خرید vpn امپراتور همکاری در فروش فایل
  • بازدید : 144 views
  • بدون نظر
ای فایل در ۲۱صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

شيعه در طول حيات خود با اهتمام شديد به علم اصول فقه، آن را مقدمه فقه و ابزاري مهم در استنباط صحيح احکام شرعي ضروري مي دانست، تا جايي که آن را، منطق علم فقه ناميده¬اند.[۱] بدين معنا که فقيه در استنباط احکام شرعي از منابع ، نيازمند اصول و قواعدي است که علم اصول فقه عهده¬دار آن است و بدون آن استنباط احکام شرعي کامل و تمام نيست.  به طور کلي مي¬توان براي علم اصول چهار دوره را در نظر گرفت؛ دوره پيدايش، دوره رشد و نمو، دوره رکود و دوره کمال و نو آوري.
دوره پيدايش
  در نظر شيعه مسائل اين علم، ريشه در عصر ائمه (ع) دارد و آنان به خصوص امام باقر و امام صادق (ع) اصول و شيوه¬هاي بهره¬وري از قرآن و سنت را تعليم داده¬اند. بدين صورت که ائمه با املاي قواعد و کليات علم اصول به شاگردان خود زمينه را براي پيدايش چنين علمي فراهم آورده¬اند. بنابراين مي¬توان آنها را واضع و موسس علم اصول دانست.[۲] 
 
۲٫ دوره رشد و نمو
  اين دوره از اوائل قرن سوم شروع شده تا اواخر قرن دهم ادامه يافت. خصوصيت اين دوره اين است که بر خلاف دوره پيدايش، در کتابهاي اصولي به جاي بحث از يک يا چند مساله اصولي، تمام مسائل علم اصول مورد بحث و بررسي قرار مي¬گرفت.[۳] نخستين کسي که در اين زمينه دست به تاليف تقريبا جامع و مستقلي زد، محمد بن نعمان ملقب به شيخ مفيد(م۴۱۳ق) است که الرسالة الاصولية يا التذکرة باصول الفقه[۴] را نگاشته است. پس از شيخ مفيد، سيد مرتضي(م۴۳۶ق) الذريعة الي اصول الشريعة و سپس شيخ طوسي(م۴۶۰ق) عدة الاصول را نوشته¬اند. از علماي ديگر که در اين زمينه دست به تاليف زدند مي¬توان به:
الف)  ابن زهره حلي(م۵۵۸ق) کتاب غنية النزوع الي علمي الاصول و الفروع
ب) محقق حلي(م۶۷۶ق) کتاب المعارج في اصول الفقه
ج) علامه حلي(م۷۲۶ق) کتابهاي تهذيب الوصول الي علم الاصول، نهاية الاصول الي علم الاصول، مبادي الوصول الي علم الاصول، و …. 
 
۳٫ دوره رکود
  علم اصول بعد از صاحب معالم با ظهور اخباري¬ها مورد حمله شديد قرار گرفت. اخباري گري بوسيله ميرزا محمد امين استرآبادي(م۱۰۳۳ق) بنيان نهاده شد. وي با تاليف کتاب الفوائد المدنية اساس فقه اخباري را پي ريزي کرد و در آنجا خود را اخباري ناميد و به مخالفت با علم اصول پرداخت و عده زيادي از علماي شيعه را با خود همراه کرد. وي مدعي بود که مسلک نو و جديدي را ابداع نکرده، بلکه اخباري گري را روش اصحاب ائمه(ع) و قدماء مي¬دانست و لذا خود را محيي طريقه از بين رفته سلف صالح شيعه مي¬دانست.[۵]
 
۴٫ دوره کمال و نوآوري
  آغازگر اين دوره وحيد بهبهاني(م۱۲۰۶ق) است. وي با تلاش فراوان و مبارزه فراگير با اخباري گري توانست حرکت نو و تکاملي در فقه و اصول آغاز کند. وي با تاليف حدود ۱۰۳ رساله کوچک و بزرگ رشد علم اصول را در يک مسير جديدي قرار داد.[۶] بعد از ايشان نيز همين مسير ادامه يافت و کتابهاي ارزشمندي درعلم اصول نوشته شد. از مهمترين کتب اصولي که در اين دوره، يعني از عصر وحيد بهبهاني تا امروز تدوين شده است عبارتند از:
الف) الفوائد الحائرية، وحيد بهبهاني
ب) قوانين الاصول، ميرزاي قمي(م۱۲۳۱ق)
ج) عوائد الايام، مولي احمد نراقي(م۱۲۴۵ق)
د) هداية المسترشدين، محمدتقي بن عبدالرحيم(م۱۲۴۸ق)
ذ) الفصول في الاصول، شيخ محمدحسين بن عبدالرحيم(م۱۲۶۰ق)
ر) فرائد الاصول، شيخ مرتضي انصاري(م۱۲۸۱ق)
ز) کفاية الاصول، آخوند محمد کاظم خراساني(م۱۳۲۹ق)
س)فوائد الاصول، تقريرات درس ميرزا حسين نائيني(م۱۳۵۵ق)
ش) درر الفوائد، عبد الکريم حائري(۱۲۷۴-۱۳۵۵ق) 
ش) المقالات في علم الاصول، ضياء الدين عراقي(م۱۳۶۱ق)
ص) نهاية الدراية في التعليقة علي الکفاية، محمد حسین اصفهاني(۱۲۹۶-۱۳۶۱ق)
ض) مناهج الوصول الي علم الاصول و الرسائل، سيد روح الله موسوي خميني(۱۳۲۰-۱۴۰۹ق)
و) مصباح الاصول، تقرير درس سيد ابوالقاسم خوئي(۱۳۷۱-۱۴۱۱ق)
تولد علم اصول
پيدايش علوم هيچ‏گاه ناگهانى نيست، بلكه حالت تدريجى دارد؛ يعنى ابتدا به صورت يك سرى انديشه هاى پراكنده و جسته و گريخته است، بعد كم كم به شكل مجموعه هايى در مى آيد و سپس شكل منطقى به خود مى گيرد، تا اينكه در نهايت در قالب يك علم بروز مى كند.
اين يك سير طبيعى است.
به همين جهت همواره با گذشت زمان و پيشرفت يك علم، علوم جديدى از آن متولد مى شود.
مثلاً با گسترش بحث علم رجال، علم جديدى در معرض ظهور و پيدايش است كه شايد در آينده به صورت يك علم مستقل و مفصل مطرح شود.
در گذشته، علماى علم رجال تك تك راويان حديث را از جهت وثاقت مورد بحث قرار مى دادند.
لذا در كتب رجالى گذشته بحثى به نام كليات رجال نمى بينيم، ولى كم كم متوجه وجود قواعد كلى و مشتركى شدند كه در بحث از جزئيات احوال راويان و اثبات وثاقت به كار مى رود.
اين قواعد در گذشته، ذيل بحث از راويان مطرح مى شد اندك اندك اين قواعد منظم شد و به صورت مقدمه اى بر علم رجال، در ابتداى كتب و يا به شكل يك سرى فوائد در اين كتب آورده شد، تا اينكه در زمان حاضر شاهد تأليف كتاب‏هايى مستقل در اين زمينه با نام كليات علم رجال هستيم.
آنچه امروزه در حوزه هاى علميه به عنوان علم رجال مورد تدريس و تدرّس قرار مى گيرد عمدتاً بحث از كليات علم رجال است، نه جزئيات رجال و خصوص احوال راويان.
در مورد پيدايش علم اصول نيز وضع به همين منوال است.
علم شريعت يعنى علمى كه در صدد معرفت احكام اسلام است در صدر اسلام منحصر به تلاش عده‏ى كثيرى از راويان براى حفظ احاديث و جمع آنها بود.
لذا مى توان گفت علم شريعت در مرحله‏ى نخست در سطح علم حديث بود.
طريقه‏ى فهم حكم شرعى از روايات در آن مرحله از شأن و اهميت چندانى برخوردار نبود، زيرا فهم حكم شرعى از روايات همانند طريقه‏ى فهم مردم از سخنان يكديگر در گفتگوهاى روزمره، و به همان سادگى بود.
كم‏كم با گذشت زمان، فهمِ حكم شرعى از روى روايات تعمقّ و دقت بيش‏ترى پيدا كرد، كه بروز محسوس آن را در زمان امام باقرعليه السلام و امام صادق‏عليه السلام مشاهده مى كنيم.
راه دسترسى مستقيم به منابع و مصادر احكام با شهادت ائمه‏عليهم السلام و غيبت امام زمان‏عليهم السلام بسته شد.
قرائن حاليه نيز با بيش‏تر شدن فاصله از زمان صدور روايات از بين رفت.
در نتيجه، طريقه‏ى فهم حكم شرعى از طريق نصوص دقت و عمق بيش‏ترى پيدا كرد، به گونه اى كه استخراج حكم از مصادر شرعى نيازمند خبرويت بود.
بدين ترتيب علم فقه در دامان علم حديث متولد شد.
علم فقه نيز اندك‏اندك رشد كرد و فقها متوجه شدند كه در خلال عمليات استنباط، يك سرى عناصر مشترك وجود دارد كه بدون آنها استنباط ممكن نيست.
بدين‏سان بحث مستقل از عناصر مشترك مطرح شد(۳۵) و علم اصول در دامان علم فقه متولد شد.
شهيد آية الله سيد محمد باقر صدر در مواضع متعددى از كتاب ارزشمند المعالم الجديده تأكيد مى كند كه علما به خاطر كاربرى بعضى از عناصر در اكثر ابواب فقه لازم ديدند به شكل مستقل از آنها بحث كنند.
اين نظريه كه مسائل علم اصول ابتدا در ابواب مختلف فقهى مصداق داشته و بعد در علم اصول به صورت يك بحث مستقل مطرح شده است، هر چند به شكل غالبى صحيح است – اغلب مسائل اصولى همين‏طور است – و از نظر سير تاريخى از علل پيدايش اصول است، لكن بايد توجه داشت كه از نحوه‏ى طرح برخى از مسائل علم اصول در گذشته و حال پيداست اين‏چنين نبوده است كه ابتدا در ابواب مختلف فقهى مصداق داشته باشد و بعد در اصول به شكل كلى بحث شده باشد؛ بلكه بر عكس، گويا اين مسائل تنها يك مصداق در فقه داشته است، لكن وقتى خواسته اند از آن بحث كنند بهتر ديده اند كه از آن به شكل كلى و در علم اصول بحث كنند، تا اگر مصاديق ديگرى براى آن كلى پيدا شد مسئله را حل كرده باشند؛ يعنى آنچه كه در اصولى بودن يك مسأله شرط است اين است كه قابليت سريان و استفاده در ابواب گوناگون فقه را داشته باشد و لو بيش از يك يا چند مصداق در فقه نداشته باشد.
مثلاً اين بحث اصولى كه »آيا رجوع ضمير به بعضى از افرادِ عام متقدم، موجب تخصيص عام مى شود يا نه؟« منشأ پيدايش آن تنها آيه‏ى: »و المطلّقات يتربّصن بانفسهنّ ثلاثة قروء.

و بعولتهنّ احقّ بردهنّ«(۳۶) است.
مقصود از مطلّقات عموم زن هاى طلاق داده شده است و مقصود از »هنّ« در »و بعولتهنّ احق بردهنّ« خصوصِ مطلّقات رجعيه است، نه عموم مطلّقات لذا اين سؤال مطرح مى شود كه آيا رجوع ضمير »هنّ« كاشف از اين است كه اصلاً مقصود از مطلقات در ابتداى آيه كه حكم خاصى براى آنان بيان شده، خصوص مطلقات به طلاق رجعى است يا اعم از طلاق رجعى و طلاق بائن مراد است.
  • بازدید : 121 views
  • بدون نظر

خرید و دانلود کمک پایان نامه آشنایی با حقوق زوجین

در این مقاله با موضوعات زیر آشنا می شوید

نگاهي بر نقش زوجين در خانواده و حقوق آنان

تعریف خانواده – اصول و مبانی – اهداف – راهبردها

حقوق زوجین در ایران

حقوق زوجین در رابطه با فرزندان و ارتباط با یکدیگر

  • بازدید : 112 views
  • بدون نظر

خرید و دانلود کمک پایان نامه حقوق اساسی

در این مقاله با مفاهیم زیر آشنا می شویم

تعریف حقوق اساسی و اهداف حقوق اساسی

متن حقوق اساسي بشر كوروش پادشاه باستاني ايران

وابستگی مشروعيت نظام به اجراي صحيح قانون اساسي

منابع حقوق اساسي

  • بازدید : 94 views
  • بدون نظر

خرید و دانلود کمک پایان نامه اعلامیه جهانی حقوق بشر و موارد اجرایی حقوق بشر

در این مقاله با موضوعات زیر آشنا می شوید

اعلامیه جهانی حقوق بشر

و موارد اجرایی حقوق بشر

و کلیه مفاد این اعلامیه موجود است

این مقاله در ۱۳ صفحه می باشد و در آخر منابع ذکر شده است.

  • بازدید : 128 views
  • بدون نظر
این فایل قابل ویرایش می باشد ودر موارد زیر تهیه شده:

مقنن قبل از انقلاب، همگام و همسو با ساير نظام‌هاي دادرسي پيشرفته جهان طرق معمول اعتراض به احكام كيفري را به رسميت شناخته و ملحوظ نظر قرار داده بود. به نحوي كه اصحاب دعوي مي‌توانستند با توسل و تمسك به طرق عادي و فوق‌العاده اعتراض در مقام تظلم و احقاق حق برآيند. 
بعد از انقلاب، با ظهور و شيوع اين سودا و خيال باطل كه پژوهش احكام كيفري برخلاف موازن شرعي است، اين نهاد حقوق بشري كه همواره از آن به عنوان يكي از اركان تشكيل‌دهنده دادرسي عادلانه ياد مي‌شد، مورد غضب و بي‌مهري متوليان امر قانونگذاري قرار گرفت و مطرود و مهجور واقع گشت. 
مبحث اول: تعريف و ماهيت تجديد نظر 
در هر تحقيقي، ابتدا ضروري است تا موضوع آن تحقيق كاملا مشخص(معين) گرديده، وتعريف و ماهيت آن بازگو گردد . تا امكان ترسيم دورنماي كلي تحقيق  فراهم گردد. در همين راستا، مانيز در اين مبحث و ابتدا در گفتار اول تعريفي از تجديدنظرخواهي ارائه خواهيم داد. و سپس در گفتار دوم به بررسي ماهيت تجديدنظراحكام در پرتو  قوانين موضوعه خواهيم پرداخت. 
گفتار اول: تعريف تجديدنظر
بنداول: تعريف لغوي 
تجديد در لغت به معني نوكردن، تازه كردن، از سرگرفتن امري يا كاري، از نو آغاز كردن است. و تجديد نظر نيز به معني، در امري يا نوشته اي دوباره نظر كردن، آنرا مورد بررسي مجدد قرار دادن آمده است.  
بنددوم: تعريف اصطلاحي 
تعريف اصطلاحي تجديدنظر از معني لغوي آن دور نمي‌باشد. در حقيقت « تجديد نظر دوباره قضاوت كردن امري است. كه بدواً مورد قضاوت قرار گرفته است. و به عبارت ديگر نوعي مميزي و بازبيني اعمال دادگاه بدوي است . همچنين مي توان گفت « تجديدنظرخواهي عبارتست از رسيدگي مجدد نسبت به امري كه قبلا مورد رسيدگي قرار گرفته بدون اين‌كه علت يا دليل جديدي حادث شود.» در حقوق انگليس هم تجديدنظر تعريف شده است. فرهنگ حقوقي آكسفورد در تعريف  پژوهش مي‌گويد: پژوهش عبارتست از تقاضا از دادگاه بالاتر، براي بررسي قضايي تصميم دادگاه پايين‌تر. 
»Appeal: An application for judicial examination by hiqher court the decission of infeiror court« 
با امعان نظر به تعاريف فوق، اين نتيجه حاصل است كه بازبيني‌ و مميزي اعمال دادگاه بدوي مقتضي آن است. كه دادگاه تجديدنظر نيز از همان اختياراتي برخوردار باشد كه دادگاه بدوي دارا است. بدين معني كه دادگاه تجديدنظر مانند دادگاه بدوي اين اختيار را خواهد داشت. تا هم نسبت به امور موضوعي و هم نسبت به امور حكمي رسيدگي و قضاوت نمايد. با اين قيد كه دامنه صلاحيت و اختيارات دادگاه تجديدنظر منحصر است. به همان محدوه مرحله بدوي، هم از حيث موضوع و هم از حيث اشخاصي كه در آن دخالت داشته‌اند. به اين ترتيب براي مثال شاكي در دعوايي كه مطرح مي‌كند. محكوميت خوانده را به جرم ادعايي خواستار مي‌گردد. در اين حالت، دادگاه بدوي ابتدا مي‌بايست رسيدگي‌هاي لازم را در خصوص امور موضوعي(عناصر تشكيل‌دهنده، شرايط و اوضاع احوال جرم، شخصيت مجرم و…) انجام دهد. و سپس چنانچه بزه انتسابي به متهم محرز گرديد. نصوص قانوني حاكم بر موضوع را پيدا نموده و با انطباق آن برموضوع حكم قضيه را صادر نمايد. و در غير اينصورت حكم بر برائت متهم صادر گردد.(رسيدگي حكمي يا قانوني) 
حال چنانچه نسبت به حكم صادره از دادگاه نخستين، درخواست تجديدنظر گردد. دادگاه تجديد نظر دوباره قضاوت نموده و اين دوباره قضاوت كردن ايجاب مي‌نمايد كه دادگاه تجديدنظر نيز تمامي اقداماتي را كه در جهت احراز امور موضوعي لازم است. معمول دارد. و با تفحص در مقررات حاكم بر موضوع قانون مناسب را يافته و با انطباق بر موضوع حكم مقتضي را صادر نمايد. 
اما همانطور كه گفته شد. ماهيت رسيدگي تجديدنظر كه صرفا يك نوع بازبيني و وارسي حكم دادگاه بدوي است. مانع از آن است كه از يك طرف، ادعاي جديدي در مرحله تجديدنظر- بجز در موارد استثنايي- مطرح گردد. چرا كه اين امر موجب خواهد شد. تا دادگاه تجديدنظر رسيدگي نخستين را انجام دهد و از طرف ديگر و باز به همان دليل، اشخاصي غير از اصحاب دعوي بدوي، در مرحله تجديدنظر بتوانند دخالت نمايند. 
با توجه به توضيحات فوق‌الذكر، به نظر مي‌رسد، اين تعريف كه، تجديدنظر،  «يعني شكايت از حكم و قراري كه در مرحله نخستين صادر شده است»  تعريفي جامع و مانع نباشد. زيرا همانطور كه گفته شد. تجديدنظرخواهي تاسيسي است. كه صرفا درخصوص رسيدگي و بازبيني آراء صادره از دادگاه نخستين يا بدوي در يك مرجع بالاتر موضوعيت پيدا مي‌كند. و لذا شامل رسيدگي ديوان عالي در مقام فرجام‌خواهي يا اعاده دادرسي از آراء مورد اعتراض اشخاص ذي‌نفع نمي‌گردد. در حالي كه تعريف فوق مانع شمول  مشمول عنوان تجديدنظر بر انواع رسيدگي‌هاي اخيرالذكر نمي‌باشد. 

گفتار دوم: ماهيت تجديدنظر 
بند اول: طرق اعتراض به احكام كيفري 
اعتراض به احكام به دو طريق كلي امكان‌پذير است. اول: طرق عادي اعتراض و دوم: طرق فوق‌العاده اعتراض،  طرق عادي اعتراض نيز، خود به دو شيوه صورت مي‌گيرد. كه يكي واخواهي از حكم غيابي است و ديگري، تجديدنظرخواهي يا پژوهش‌خواهي مي‌باشد. طرق فوق‌العاده نيز به دو صورت مي‌باشد. يكي فرجام‌خواهي و ديگري اعاده دادرسي، به لحاظ اصولي فرق بين اين دو شيوه در آن است كه در طرق عادي اصل بر آن است كه محدوديتي براي تجديدنظرخواهي وجود ندارد. و در تمام موارد و به هر جهتي در اختيار اصحاب دعوي مي‌باشد. در حالي كه در طرق فوق‌العاده اصل بر اين است كه امكان اعتراض وجود نداشته باشد. مگر در موارد محدودي كه قانونگذار صريحا تجويز نموده است.  
قبل از پيروزي انقلاب اسلامي، همه‌ روش‌هاي مذكور در كشور ما اعمال مي‌شدند. ولي پس از آن و با ظهور و حاكميت اين انديشه كه احكام دادگاه‌ها بايد قطعي باشد. و اعتراض به احكام خلاف موازين شرعي است، در دوره‌اي از زمان، احكام كيفري قطعي شناخته شدند. و پژوهش‌خواهي از ميان برداشته شد. و با توجه به ايرادات و مشكلاتي كه پيامد حذف اين سيستم بود همگان را قانع ساخت. تا ضرورت پذيرش تجديدنظر و قابل اعتراض بودن احكام را به رسميت بشناسند. 
در حال حاضر و با توجه به مجموع مقررات و قوانين موجود، مي‌توان گفت كه از چهار روش ياد شده دو روش آن يعني واخواهي از احكام غيابي و اعاده دادرسي با حفظ اصول اوليه خود و با مختصر تغييرات شكلي بقوت خود باقي هستند. و روش فرجام‌خواهي به عنوان يكي از طرق فوق‌العاده اعتراض، ماليه به انتقاء موضوع گرديده است. و در خصوص قسم چهارم يعني، پعني پژوهش خواهي بايد گفت كه در خصوص موجوديت يا فقدان اين روش اختلاف‌نظر وجود دارد. برخي  بر اين عقيده‌اند كه هنوز اين روش بقوت خود باقي است و فرقي بين تجديدنظر و پژوهش نيست. و برخي ديگر ، استدلال مي كنند كه با توجه به تعبيه  سيستم تجديدنظرخواهي بعد از انقلاب، مي‌بايست قائل بر اين شد كه ديگر روش پژوهش خواهي در خصوص اعتراض به احكام كيفري وجود ندارد. و سيستم تجديدنظرخواهي نهاد جديدالتاسيسي  است كه با وجود داشتن وجوه تشابه با تاسيس پژوهش‌خواهي و فرجام‌خواهي، خود ماهيت مستقل و متمايز از آن دو دارد. بررسي و اظهارنظر در خصوص صحت تصميم هر يك از دو ديدگاه فوق را به فصل آينده موكول مي‌كنيم. و اما به طور كلي مي‌توان گفت كه در حال حاضر، طرق اعتراض به احكام كيفري در حقوق ايران عبارتند از 
۱ـ واخواهي از احكام غيابي 
۲ـ اعاده دادرسي 
۳ـ تجديدنظرخواهي 
۴ـ اعتراض از طرفين شعبه تشخيص ورئيس قوه قضائيه 
با عنايت به اين كه در فصل سوم به بررسي مفهوم و ويژگي‌هاي هر يك از روش‌هاي يادشده خواهيم پردخات. لذا از توضيح آن در اين قسمت، خودداري مي‌گردد و در اين مقال صرفا به مطالعه انواع تجديدنظر در حقوق ايران خواهيم پرداخت. 
بند دوم: انواع تجديدنظر 
اين روش اعتراض به احكام كه، در اين تحقيق شالوده و اساس بررسي‌هاي مارا تشكيل مي‌دهد. خود داراي انواعي است. بدين توضيح كه، به طور كلي در حقوق ايران، و تا قبل از تصويب قانون اصلاح قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري دو نوع تجديدنظر وجود داشت. كه عبارت بودند از، تجديد‌نظر عام و تجديدنظر خاص، كه به توضيح از اين دو نوع مي‌پردازيم. 
الف: تجديدنظر عام 
مستند قانوني تجديدنظرخواهي عام ماده ۲۳۵ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري بود كه مفاد اين ماده قبلا در ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب بود بيان شده بود. و پيش از اين قانون نيز ، مواد ۷ و ۸ قانون تعيين موارد تجديدنظر آرا دادگاهها به آن اختصاص داشت. و پيشتر از آن نيز مواد ۲۸۴ و ۲۸۴ مكرر اصلاحي قانون آيين‌دادرسي كيفري حكم آن را بيان مي‌كرد. ماده ۲۳۵ در اين‌باره مقرر مي‌داشت: «آراي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در موارد زير نقض مي‌گردد. 
الف: قاضي صادركننده متوجه اشتباه خود شود. 
ب: قاضي ديگري پي به اشتباه راي صادره ببرد. به نحوي كه اگر به قاضي صادر كننده راي تذكر دهد متنيه شود. 
ج: قاضي صادركننده راي صلاحيت رسيدگي را نداشته باشد….» 
اين نوع تجديدنظرخواهي را از آن جهت عام مي‌گفتند كه : 
اولا: شامل كليه احكام و قرارها، بدون استثناء و بدون توجه به مفاد حكم و مجازات مندرج در آن بود. 
دوما: اين تجديدنظرخواهي مهلت نداشت و در هر زمان امكان استفاده از آن بود. به هر حال ، اين روش اعتراض به احكام كيفري، كه عموما مبتني بر موازين شرعي بود و تقريبا از اوايل انقلاب اسلامي تا به حال مجري و مرعي بود. به موجب قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، حذف گرديد. و لذا در حال حاضر ماده ۲۳۵ ق.آ.د.د.ع.ا. در امور كيفري نسخ گرديده است. و قابليت اجرا ندارد. 
ب: تجديدنظرخاص 
در حقيقت تجديدنظر خاص، مهم‌ترين نوع تجديدنظرخواهي است. و در عرف قضايي امروز ما تجديدنظرخواهي بيشتر در اين مفهوم كاربرد دارد.  
در خصوص وجه تسميه اين گو تجديدنظرخواهي، علي‌رغم شهرت و اهميت فراواني كه دارد. بدان جهت خاص ناميده‌اند  كه : اولا شامل تمام احكام و قرارها نيست. در حاليكه تجديدنظرخواهي موضوع ماده ۲۳۵ كه تجديدنظرخواهي عام محسوب مي‌شد. شامل همه احكام و قرارها مي بود. 
دوما: مدت دارد. در حاليكه تجديدنظرخواهي موضوع ماده ۲۳۵ فاقد مدت بود. 
سوما: تنها ذي‌نفع مي‌تواند درخواست تجديدنظر كند. در حالي كه در تجديدنظرخواهي عام تمام افراد مذكور در ماده ۲۳۵ ق.آ.د.د.ع.ا در امور كيفري مي توانستند درخواست تجديدنظر نمايند. 
لازم به ذكر است كه برخي از حقوقدانان  ، علاوه بر دو قسم يادشده نوع ديگري را نيز براي تجديدنظر خواهي قائل هستند. و آن اعتراضي است كه از طريق دادستان كل كشور عليه حكم صادره در دادگاه بدوي صورت مي‌گرفت. كه در اين خصوص ماده ۲۶۸ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري، اشعار داشته بود. 
در هر گاه از راي غيرقطعي محاكم كيفري در مهلت مقرر قانوني تجديدنظرخواهي نشده يا به هر علتي قطعي شده باشد. ومحكوم عليه مدعي خلاف شرع يا قانون بودن آن راي مي‌باشد. مي‌تواند …. تقاضاي نقض حكم را بنمايد…» 
اگرچه اين ماده، در حال حاضر، و با تصويب ق .ا. ق.ت.د.ع.ا. مصوب ۱۳۸۱ منسوخ گرديده است. و لي به نظر مي‌رسد كه شناخت و تعيين ماهيت اين نوع از اعتراض به احكام كيفري مفيد فايده بوده و آثاري بر آن مرتب باشد. توضيح آن‌كه، مقنن در سال ۱۳۸۱ صرفا به نسخ اين ماده اكتفا نكرده است بلكه همچنين اقدام به تعبيه وجايگزيني روش‌هاي ديگري براي آن نموده است كه عبارتند از، اعتراض به شعبه تشخيص و اعتراض به احكام از طريق رئيس قوه قضائيه، حال، پيامد پذيرش اعتراض به حكم از طريق دادستان كل كشور به عنوان يكي از انوع تجديدنظرخواهي به معناي اين خواهد بود كه طرق ياد شده در فوق را كه در ماده ۱۸ قانون اصلاح پيش‌بيني گرديده‌اند، را نيز، و به طريق اولي، از اقسام تجديدنظرخواهي بشناسيم. زيرا كه در خصوص اعتراض به شعبه تشخيص، مقنن، عينا از واژه تجديدنظرخواهي استفاده كرده است. در صورتي كه در ماده ۲۶۸ مزبور، عبارت «تقاضاي نقض حكم» به كاررفته بود. 
به هر حال آنچه در اين خصوص مستبط است. آن كه نه مي‌توان تقاضاي نقض حكم از دادستان كل (توسط محتوم عليه) را جزء تجديدنظرخواهي به شمار آورد.  و نه مي‌توان طرق پيش‌بين شده در قانون انواع اصلاح قانون ت.د.ع.ا.(يعني اعتراض به شعبه تشخيص و اعتراض از طريق رئيس قوه قضائيه را (كه به نظر ما از طرق فوق‌العاده اعتراض محسوب مي‌شوند) از مصاديق تجديدنظرخواهي محسوب نمود. 
و در خصوص استعمال واژه تجديدنظرخواهي مندرج در ماده ۱۸ قانون اصلاح نيز بايد گفت كه، اصول كلي حاكم بر تجديدنظرخواهي در معناي خاص از يك سو، وخصوصيات و ويژگي‌هاي هر يك از دو طريق فوق‌الذكر (شعبه تشخيص، و اعتراض از طريق رييس قوه قضاييه) مويد اين نظر هستند كه واژه تجديدنظرخواهي، در ماده فوق در معناي حقوقي و واقعي كلمه به كار نرفته است. لذا جهت پرهيز از استنباط‌ها و تفسيرهاي متفاوت مي‌بايست، عنوان «تجديدنظرخواهي» كه در اين ماده مندرج گرديده حذف شده و به جاي آن ازعباراتي همچون، «تقاضاي نقض حكم» و… استفاده گردد. 
در تقويت نظر فوق مي‌توان اشاره به حقوق انگليس داشت. كه بر اساس قوانين و مقررات اين كشور، از جمله مقاماتي كه صلاحيت تجديدنظر از حكم را دارند. دادستان كل و همچنين كميسيون برّرسي  پرونده‌هاي كيفري مي‌باشند كه تقريبا شبيه اعتراض به حكم توسط دادستان كل قبل از اصلاح قانون ت.د.ع.ا. مصوب ۱۳۸۱ ) و يا اعتراض رئيس قوه قضاييه(بعد از سال ۱۳۸۱ ) و همچنين شعبه تشخيص مي‌باشد. حال، جالب است كه دراين كشور، اگر چه تقسيم‌بندي طرق اعتراض به احكام آنگونه كه در حقوق رومي ژرمن (از جمله ايران) مطرح است وجود ندارد. با اين وجود حقوقدانان انگليسي از استعمال واژه «تجديدنظر»  براي طرق يادشده در فوق، كراهت دارند. و بر اين اعتقادند كه اين دو مورد، از انواع تجديدنظر در معناي خاص و واقعي كلمه نمي‌باشند . 
با عنايت به آنچه گفته شد. و با امعان نظر به قوانين آيين دادرسي مجري و لازم‌الايتاع به نظر مي‌رسد كه، در حال حاضر، تنها يك نوع تجديدنظرخواهي از احكام كيفري در حقوق ايران وجود دارد كه همان تجديدنظر خاص بوده و به عنوان يكي از طرق عادي اعتراض به احكام محسوب مي‌گردد. 
بدين ترتيب و با روش شدن معني و مفهوم تجديدنظرخواهي اين سوال به ذهن متبادر مي‌گردد. كه فلسفه تجويز بازبيني و مميزي احكام دادگاه بدوي چه مي‌باشد. و اينكه واقعا چه ضرورتي وجود دارد تا ما دوباره به قضاوت در خصوص آنچه كه يك بار قبل توسط دادگاهي شايسته و صلاحيت‌دار مورد رسيدگي قرار گرفتند و پس از غور و تفحص كافي در خصوص واقعيت پرونده حكم مقتضي صادر گرديده، بپردازيم. 
براي پاسخ به اين سوال‌ها، ناگزير از بررسي مباني تجديدنظر  مي‌باشيم. تا از اين طريق، مشخص گردد كه آيا نيازي به وجود چنين تاسيسي وجود دارد يا خيرو اگر پاسخ مثبت است حدود ثغور دخالت آن چه ميزان است. 
مبحث دوم: مباني تجديدنظر 
اگر چه سيستم تجديدنظر احكام، به عنوان يكي از طرق اعتراض به احكام در نظام‌هاي حقوقي دنيا و سيستم‌قضايي اكثر كشورها به رسميت شناخته شده است.  و در حال حاضر، يكي از عناصر تشكيل‌دهنده دادرسي عادلانه و از اصول ارزشمند دادگستري سالم و حقوق بشري محسوب مي شود. ولي همواره بحث ضرورت يا عدم ضرورت چنين تاسيسي مطرح بوده و اين امر عرصه را براي ابراز نظرات مخالف و موافق اين سيستم فراهم نموده است. به نحوي كه هر يك از اين دو رويكرد، ديدگاه‌هاي خود را بر يكسري از مباني نظري و عملي استوار ساخته اند. 
ما نيز در اين مبحث برآنيم ديدگاههاي مطروحه در اين خصوص را مورد نقد و بررسي قرار داده و با ملحوظ نظر قرار دادن نظرات متفاوت و متنوع ضرورت يا عدم ضرورت وجود چنين تاسيسي را در نظام كيفري ايران روشن سازيم. 
در همين راستا، ابتدا به بررسي مباني نظري عنوان شده توسط موافقين و مخالفين تجديدنظرخواهي خواهيم پرداخت و سپس اين مطلب را با طرح و توضيح مباني عملي مطروحه توسط هر يك از دو گروه ياد شده دنبال خواهيم كرد. 

گفتار اول: مباني نظري تجديدنظر
بند اول: دلايل موافقين تجديدنظر 
منطقي كه اين گروه براي توجيه رسيدگي تجديدنظر مطرح مي‌كنند بر پايه استدلال‌هاي زير استوار مي‌باشد كه هر يك به طور جداگانه مورد نقد وبررسي قرار مي‌گيرد. 
الف: جايزالخطا بودن قاضي: برخي‌ها  پايه‌هاي اين حق را برشناسايي ضعف و شكنندگي انسان(قاضي) استوار مي‌دانند طبق اين استدلال بشر جايزالخطا است. و بهترين قاضي نيز ممكن است دچار اشتباه يا لغزش شود لذا بايد ترتيبي مقرر گردد تا هر دعوي بتواند دوبار مورد قضاوت قرار گيرد . زيرا اين مكانيزم موجب خوهد گشت تا بي‌مبالاتي، قصور و يا اعمال نظر قاضي دادگاه بدوي چندان در سرنوشت كار موثر واقع نشده و كم‌وبيش جبران گردد. 
در اين خصوص تامي ، حقوقدان آلماني مي‌نويسد«متاسفانه به علت ضعف انسان‌ها، اشتباه به آساني مستولي مي‌شود و قاضي را تحت تاثير قرار مي‌دهد. و بر نتيجه قضاوت آثار ناشايست مي‌گذارد رسيدگي دومرحله‌اي به ميزان قابل توجهي از اشتباهات قضايي جلوگيري مي‌كند » 
اين استدلال مورد ايراد برخي از حقوقدانان  قرار گرفته است. بدين توضيح كه اگرقرار باشد فقط احكامي كه صددرصد مورد اعتماد و اطمينان است. و در مطابقت آن با واقعيت و قانون ترديد نيست به موقع اجرا گذاشته شود. تقريبا بايد هيچ حكمي اجرا نگردد. زيرا هيچ‌وقت نمي‌توان به صحت حكمي اطمينان حاصل كرد. به علاوه صحت امور نسبي است. نه مطلق؛ دنبال صحت مطلق رفتن خطاست بنابراين وقتي كه نمي‌توان به اطمينان مطلق دست يافت. هر چند محاكمه به دفعات تكرار شود. پس چرا به همان دادرسي نخستين كه از صحت و اطمينان نسبي برخوردار است، اكتفا نگردد. 
در خصوص ايراد وارده بايد گفت: آنچه كه از منطوق اظهارات تامي استظهار مي‌گردد بامفهوم استنباطي از آن ( توسط برخي حقوقدانان) همخواني ندارد. زيرا، اين حقوقدان آلماني، به هيچ وجه متعرض و مدعي اين مطلب نگرديده است كه تجديد نظرخواهي يا رسيدگي دو درجه‌اي به معناي خواستن عدالت مطلق و احكام صددرصد صحيح و مصون از خطا مي‌باشد. بلكه اشعار داشته‌اند كه رسدگي دو مرحله‌اي ميزان قابل توجهي از اشتباهات قضايي جلوگيري مي‌كند و لذا اگر چه تكرار دفتعات تجديدنظر ما را به عنايت نهايي يعني اجراي عدالت كامل رهنمون نخواهد ساخت ولي بدون شك و به شرط وجود سيستمي منظم، علمي و سازماندهي شده ، تجديدنظر در حكم بدوي در دفعات مكرر موجب نزديكتر شدن به آن غايت اصلي خواهد گرديد. ولي آنچه كه اختيارات  ما را در اين زمينه محدود مي‌سازد. رعايت و احترام به نظم است، بدين توضيح كه بالاخره روزي مي‌بايست سخن آخر گفته شود. و دعوا فيصله يابد. چرا كه عدالت در لباس نطم زيبنده و محترم خواهد بود. در غير اينصورت، عدلتي وجود نخواهد داشت. و باز بر پايه همين استدلال، يعني گريز از نادرستي و لغزش است كه اكثر فقها اسلامي، پذيرفتن تجديدنظر در حكم قاضي را واجب دانسته،  بر اين عقيده‌اند كه رسيدگي تجديدنظر با روح آيين‌دادرسي اسلامي سازگار بوده و هر گونه محدوديتي در اين زمينه را، به معني ضعف در فهم درست احكام اسلامي مي‌دانند.  
  • بازدید : 105 views
  • بدون نظر

دانلود رایگان تحقیق اشخاص حقیقی وحقوقی-خرید اینترنتی تحقیق اشخاص حقیقی وحقوقی-دانلود رایگان مقاله اشخاص حقیقی وحقوقی-تحقیق اشخاص حقیقی وحقوقی

این فایل در ۳۰صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

  • بازدید : 102 views
  • بدون نظر
این فایل در ۱۰صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

مروزه كمتر كسي را مي توان يافت كه تجربه مراجعه به شركتهاي بيمه براي خريد بيمه نامه و يا دريافت خسارت را نداشته باشد. با اين وصف نارضايتي از شيوه محاسبه خسارت نيز تجربه ديگري است كه در اين مسير توجه هر زيانديده اي را به خود جلب مي نمايد. به دليل عموميت استفاده از اتومبيل اغلب چنين تجربه اي از طريق خسارات وارده به اتومبيلها بدست آمده است ليكن در مقايسه با رقم قابل توجه سرمايه فعال در ساير بخشهاي صنعت شايد بيمه هاي اتومبيل از كم تأثيرترين بيمه نامه ها در زندگي بيمه گذاران باشند
اگرچه با افزايش ارزش مورد بيمه حساسيت رسيدگي به خسارت بالتبع براي زيان ديدگان و حتي شركتهاي بيمه افزايش مي يابد ليكن شيوه ارزيابي و رسيدگي به خسارتهاي سنگين در ساير انواع بيمه تفاوت چنداني با رسيدگي به خسارات بيمه هاي اتومبيل ندارد!! و علي رغم اهميت اين موضوع در سرنوشت بيمه گذاران بيمه گران مي توانند با سهل انگاري خود سرنوشت صاحب سرمايه اي را با تهديد جدي روبرو سازند.
در همان مثال بيمه هاي اتومبيل نيز همواره اين سؤال در ذهن بيمه گذاران نقش مي بندد كه چرا ابتكار عمل براي تعيين ميزان و نحوه جبران خسارت دراختيار بيمه گران است؟!! و چگونه شركت بيمه كه يكي از اطراف عقد بيمه محسوب مي شود بطور يكجانبه اجازه ارزيابي اوليه، صدور بيمه نامه، مطابقت حادثه با شرايط بيمه نامه و در نهايت پذيرش يا رد خسارت و احياناً ارزيابي آن را دارد؟
شايد يك مثال ديگر بتواند مقصود نگارنده را از حساسيت اين موضوع مهم بهتر نمايان سازد. تصور نمائيد در يك مسابقه فوتبال يكي از بازيكنان دو تيم علاوه برشركت در مسابقه به عنوان بازيكن، در مقام داور مسابقه نيز حاضر شود آيا در چنين شرايطي مي توان انتظار داشت كه همواره قضاوت برمبناي عدالت و واقعيتهاي موجود استوار باشد؟
در برخي موارد پاسخ منفي بيمه گر به بيمه گذار براي جبران خسارت مستند به ايرادات موجود در خود بيمه نامه است و اگرچه بيمه گر قرارداد بيمه را تهيه نموده و راساً يا از طريق نمايندگان خود آن را صادر نموده است ليكن در هنگام بررسي خسارت اعلام مي نمايد: <بيمه نامه منطبق با شرايط و وضعيت بيمه گذار تهيه نشده است!! و…> و به اين ترتيب نه تنها مرهمي برزخم زيانديدگان نمي گذارند بلكه بيمه گذار كه هيچ اطلاع درستي از ضوابط و شرايط بيمه نامه ندارد را مسئول اين وضعيت معرفي مي نمايند كه به نظر چنين استنباطي اصلاً قابل پذيرش نيست زيرا اگرچه بيمه گذار را مي توان به عدم تحقيق از اصول بيمه گري متهم نمود ليكن نمي توان قبول كرد كه بيمه گران نيز از اين شرايط بي اطلاع بوده اند و سهواً اقدام به صدور بيمه نامه هاي ناقص و يا نامناسب مي نمايند! و مشخص است كه بيمه گر با اين عمل خود به جهل بيمه گذاران دامن زده و حتي براي دريافت حق بيمه از اين ناآگاهي بيمه گذار سوءاستفاده نموده است و مقدمتاً مي داند كه در هنگام ورود خسارت به دليل وجود نقص در بيمه نامه مي تواند خود را از هرگونه مسئوليتي مبرا نمايد؟! چنين رفتاري به دليل مغايرت با اصل حسن نيت (Utmost good faith) پذيرفته نيست. بنابراين در شرايطي كه شركتهاي بيمه ابتكار عمل را از صدور تا ارزيابي خسارت در دست دارند آيا اين احتمال وجود نخواهد داشت كه اين بيمه گران به جاي بررسي حقايق موجود و با استفاده از جهل بيمه گذاران به مسائل تخصصي اين رشته برمبناي منافع خود اقدام به صدور بيمه نامه، اظهارنظر و ارزيابي خسارت نمايند؟! مسلماً رد قاطع اين احتمال محال بوده و بلكه تجربه صنعت بيمه كشور نيز مؤيد وجود چنين مشكلاتي است. مشكلاتي كه به نظر دست اندركاران اين صنعت ناشي از سابقه مشاركت انحصاري دولت در اين صنعت و عدم توجه به مشتري مداري است و به همين دلايل لزوم حمايت از حقوق بيمه گذاران بيشتر احساس مي شود.
بنابراين با توجه به اينكه اولا:ً علم كامل و جامعي به شرايط و مقررات بيمه نامه از طرف بيمه گذاران وجود ندارد. ثانيا:ً صدور بيمه نامه و رسيدگي به خسارات با ابتكار عمل بيمه گران است.
در صورت بروز اختلاف، چه راههايي براي دفاع از حقوق بيمه گذاران پيش بيني شده است؟
با توجه به اصل سي و چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اولين راه حل را مي توان توسل به مقامات صلاحيتدار قضايي دانست كه اگرچه پاسخ درستي است ليكن فعلاً بهترين راه حل نخواهد بود زيرا توسعه و پيشرفت بيمه گري موجب شده اشراف به تمام مسائل و جوانب آن به تخصص جداگانه اي تبديل شود و بيم آن مي رود كه تا زمان تشكيل دادگاههاي تخصصي بيمه، در مواردي به دليل پيچيدگي اختلاف، دستگاه قضايي به تنهايي از عهده تفسير بيمه نامه ها برنيايد. مهمتر اينكه رسيدگي قضايي امري تشريفاتي، وقت گير و هزينه بر بوده و اين تطويل رسيدگي با شرايط زيانديدگان سازگاري ندارد و حتي در شرايطي تأخير در پرداخت خسارت مي تواند در سرنوشت زيانديده تأثيري به مراتب بيشتر از مبلغ خسارت داشته باشد.
در وضعيتي كه تمام شرايط مي تواند به نفع بيمه گر باشد زيانديدگان چه اميدي براي حل و فصل نسبتاً دقيق و به ويژه سريع اختلافات خود دارند؟
اگر متن بيمه نامه ها را تا به حال مطالعه نموده باشيد احتمالاً به اين تفكيك بين متون آن پي برده ايد:
۱- شرايط اختصاصي كه معمولاً در روي بيمه نامه يا در صفحات ابتدايي آن درج شده است.
۲- شرايط عمومي كه معمولاً به صورت فرمهاي چاپي آماده و به ضميمه شرايط اختصاصي و يا در ظهر آن درج مي شود.
۳- قوانين و مصوبات شوراي عالي بيمه كه برشرايط بيمه نامه هاي صادره حاكم است.
پاسخ به سؤال فوق را مي توان در شرايط عمومي بسياري از بيمه نامه ها و قوانين مربوطه جستجو نمود. در شرايط عمومي بسياري از بيمه نامه ها به اصلي اشاره شده است كه ناجي بيمه گذاران در مقابل يكه تازي بيمه گران در شيوه ارزيابي و تحليل خسارتها است. اين اصل مسلم كه اقتباسي از نهادي به نام Adjuster در نظام حقوقي كامن لا Common Law است در فصل هفتم آئين دادرسي مدني تلويحاً تحت عنوان <داوري> مورد حمايت قانونگزار محترم قرار گرفته است. اگرچه در متن بيمه نامه ها به صراحت اين نهاد حقوقي تعريف نشده است ليكن از عرف موجود، قوانين عام و حتي اساسنامه شركتهاي بيمه مي توان وجود اين نهاد را در ضمن شرايط كليه بيمه نامه ها به عنوان يك شرط ضمني لازم الاجرا (Implied Condition) احراز كرد كه با توجه به يكطرفه بودن مقررات ارزيابي خسارت، پيچيدگي شرايط بيمه نامه ها و اهميت تسريع در جمع بندي و پرداخت خسارت براي زيان ديده، استفاده از نهاد داوري در اين صنعت اهميت خاصي به خود گرفته است. زيرا با دقت در انتخاب داوران و تنظيم قراردادهاي صحيح داوري مي توان از طرفي از خارج شدن رويه رسيدگي به خسارت از چهارچوب عدالت و مفاد قرارداد بيمه جلوگيري نمود و از طرف ديگر در حداقل زمان ممكن و با كمترين هزينه به نتيجه اي عادلانه دست يافت. ضمناً با ارجاع اختلاف به داوري مي توان از مقررات تعارض قوانين ملي نيز كه گاهي مي تواند زيانديده را كلاً از پيگيري خسارت عاجز نمايد رهايي يافت. علي رغم بي توجهي صنعت بيمه ايران به گسترش و ترويج اين اصل مهم، در كشورهاي اروپائي كه مبتكر صنعت بيمه مي باشند هر چه پيشرفت بيشتري دراين صنعت صورت مي گيرد جايگاه داوري با تشكيل مدارس، كالجها، شركتها و موسسات ارائه كننده خدمات داوري تثبيت مي گردد تا جائيكه حتي در هنگام تنظيم بيمه نامه و قبل از بروز هرگونه اختلافي داور يا داوران مرضي الطرفين (اشخاص حقيقي يا حقوقي) باتعيين شرايط داوري تعيين مي شوند.
ترتيب تعيين داوران در مواردي كه از قبل پيش بيني نشده باشند معمولاً اينچنين است كه هريك از طرفين بيمه گر و بيمه گزار يك داور و داوران نيز يك سر داور انتخاب مي نمايند و اين هيات سه نفره مسئوليت رسيدگي به اختلاف را برعهده مي گيرند. بيمه نامه ها تا همين حد نسبت به اين موضوع تعيين تكليف نموده اند ليكن براي دو طرف در تعيين ساير شقوق آن مانند مدت داوري، شيوه ابلاغ راي، حدود اختيارات داوران، لازم يا مشورتي بودن راي داوري، تعداد و نحوه انتخاب داوران محدوديتي وجود ندارد. با توجه به ارزش راي داوري در نظام حقوقي ما شايسته است بيمه گزاران كه اغلب از شرايط بيمه نامه ها بي اطلاعند براي استفاده از اين نهاد حقوقي با استفاده از مشاوران حقوقي خود اقدام نمايند تا با رعايت شرايط شكلي و ماهوي پيش بيني شده در قانون، راي داوران حكم امر مختومه را داشته و بلافاصله پس ازگذشت بيست روز از تاريخ ابلاغ به اجرا گذاشته شود.
صرفنظر از مشكلاتي كه در رابطه با ارزيابي و رسيدگي يكطرفه به خسارات بيمه گزاران در صنعت بيمه مشاهده مي شود حتي در برخي موارد داوري نيز نمي تواند حقوق بيمه گزار را تثبيت نمايد.
زيرا راي داوري بر مبناي اصل حسن نيت، احترام و اعتبار طرفين به تعهدات خود استوار است و در صورت عدم تمكين هر يك از طرفين به راي داوري، مجدداً راي داوري مي بايست از طريق مراجعه قضائي اجرا گردد و اگرچه معمولاً مسير رسيدگي كوتاهتر خواهد شد ليكن از دست رفتن زمان همواره به ضرر زيان ديده و به نفع بيمه گران است.
  • بازدید : 117 views
  • بدون نظر
این فایل در ۱۸۰صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران دگرگونی عمیقی در نظام حقوقی و به ویژه قوانین کیفری بوجود آمده و در جهت انطباق تام احکام قضایی با موازین شرعی تلاشهایی انجام گرفته است. این تغییر و تحول، بیشتر حوزة کیفری را دربرمی گیرد و بنابراین با توجه به تحولات اخیر، پژوهش و تحقیقات گسترده ای را در شناخت و تعیین عناصر و اجزاء متشکله اعمال جزای طلب می نماید. از جملة این اعمال جزایی، قتل عمدی می باشد که البته قدمتی به اندازة تاریخ زندگی انسان بر این کرة خاکی دارد. 
بطور کلی قتل نفس در حقوق داخلی به چهار دسته تقسیم می گردد: 
۱- عمد 
۲- شبه عمد 
۳- خطای محض 
۴- غیرعمد ( بر اثر عدم رعایت نظامات و مقررات). 
اما در حقوق خارجی عمدتاً قتل را به عمدی یا غیرعمدی تقسیم می نمایند. در حقوق داخلی قتل عمدی نیز انواع مختلفی دارد. در قوانین قبل از انقلاب اسلامی ایران، قتل عمد به دو دسته تقسیم می گردید اوّل ـ قتل با قصد قتل ، دوّم قتل بدون قصد قتل ولی با آلت قتاله (موضوع مواد ۱۷۰ و ۱۷۱ قانون مجازات عمومی سابق). پس از انقلاب بدلیل برگرفته شدن قانون از فقه، قتل عمدی به سه نوع تقسیم گردید: 
۱- قتل عمد با قصد قتل 
۲- قتل عمد بدون قصد قتل ولی با کار نوعاً کشنده 
۳- قتل عمد بدون قصد قتل و بدون اینکه کار نوعاً کشنده باشد؛
اما آن کار براثر شخصیت بزه دیده، کشنده محسوب می گردد. در حقوق انگلیس قتل عمد صراحتاً در قوانین به دو نوع جداگانه تقسیم نشده است. امّا مفهوم سبق تصمیم سوء را چنان نفسیر می نمایند که مواردی از قبیل قتل با آلت قتاله یا قتل با فعل نوعاً کشنده را نیز شامل می گردد. 
آنچه که مورد بررسی در این پایان نامه قرار می گیرد عمدتاً قتل عمدی با فعل نوعاً کشنده است. عمدة مباحث بر روی قتل عمدی با فعل نوعاً کشنده در حقوق داخلی است امّا تا آنجا که توان بررسی بوده در هر زمینه بحث حقوق تطبیقی نیز اضافه گردیده است. در این پایان نامه به چند سؤال اساسی پاسخ داده خواهد شد: 
۱- انواع قصد چیست؟ 
۲- انواع قتل عمدی به جهت وجود هر یک از انواع قصود سه گانة فوق 
۳- مفهوم آلت قتاله چیست؟ 
۴- مفهوم فعل نوعاً کشنده چیست؟ 
۵- فعل نوعاً کشنده چه نوع ضابطه ای است (عینی یا ذهنی)؟ 
۶- قتل عمدی با فعل نوعاً کشنده ماهیتاً عمد است یا در حکم عمد؟ 
۷- به مواد قانون مجازات اسلامی در این زمینه چه ایراداتی وارد است؟ 
۸- آیا ترک فعل می تواند عنصر مادی چنین قتلی واقع گردد؟ 
۹- منظور از عنصر معنوی مختلط در چنین قتلی چیست؟ 
۱۰- موارد مشابه در حقوق داخلی و خارجی چه مواردی است و چه تفاوتهایی با قتل عمدی با فعل نوعاً کشنده دارد؟ 
۱۱- با بررسی حقوق داخلی و خارجی جهت اصلاح قانون چه پیشنهاداتی می توان ارائه نمود؟ 
برای اولین بار در حقوق داخلی، قتل عمدی با آلت قتاله در قسمت دوّم ماده ۱۷۱ ق.م.ع مصوب ۱۳۰۴ مورد تصویب قرار گرفت. ماده ۱۷۱ مقرر می داشت « هر کس عمداً به دیگری جرح یا ضربی وارد آورد که منتهی به فوت مجنی علیه گردد بدون اینکه مرتکب، قصد کشتن را داشته باشد به حبس با اعمال شاقه از سه تا دو سال محکوم خواهد شد؛ مشروط براینکه آلتی که استعمال شده است قتاله نباشد و اگر آلت قتاله باشد مرتکب در حکم قاتل عمدی است». امّا راجع به اینکه منظور از آلت قتاله چیست میان حقوقدانان و رویه قضایی آن زمان اختلاف نظر بود. عده ای معتقد بودند که منظور از آلت قتاله یا ذاتاً قتاله است و یا به اعتبار محل اصابت و برخی آلت قتاله را صرفاً در مواردی که ذاتاً قتاله بود می پذیرفتند. همین اختلافات در رویه قضایی نیز وجود داشت که موضوع در هیئت عمومی مطرح شد و نظریه اول مورد تأیید واقع گردید. 
چنین نظری هر چند با نظریات حقوقدانان و نظریه علماء که اسلحه را به اعتبار عمل و نحوة استفاده اسلحه می دانند ( در حقوق فرانسه) تطبیق می کند ولی با نظر قانونگذار منطبق نبود چرا که قانونگذار با بکاربردن آلت قتاله، موردی را پیش بینی می کرد که شخصی با وسایل ذاتاً کشنده دیگری را مضروب یا مجروح نماید و نهایتاً منجر به مرگ مجنی علیه شود؛ یعنی قصد بکار بردن اسلحه یا وسیله ای که ذاتاً کشنده است جای قصد کشتن یا قصد نتیجه را می گیرد و قتل را عمدی می نماید. 
پس از انقلاب اسلامی ایران، قتل عمدی با کار نوعاً کشنده در بند ۲ ماده ۲ قانون حدود و قصاص مصوب سال ۱۳۶۱ که در سال ۱۳۷۰ عیناً در بند «ب» ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی تکرار گردید. در این بند بجای ذکر آلت قتاله (که در ماده ۱۷۱ قانون مجازات عمومی سابق بکار رفته بود) قانونگذار به بکارگیری عبارت «کار نوعاً کشنده» مبادرت نموده است. و همین موجب اختلاف نظر میان حقوقدانان گردیده است. عده ای کار نوعاً کشنده را معادل آلت قتاله در ماده ۱۷۱ ق.م.ع سابق دانسته و آراء وحدت رویه صادره از هیئت عمومی در تفسیر آلت قتاله را به قوت خود در آن مورد باقی می دانند. 
عده ای دیگر معتقدند که منظور از کار، وسیله کشنده نیست بلکه چگونگی و خصوصیات انجام عملی است که باعث مرگ مجنی علیه می شود خواه وسیله مورد استفاده قاتل کشنده باشد یا نباشد. در تفسیر«کار نوعاً کشنده» باید توجه به فقه و نظریات فقهی شود و سپس کار نوعاً کشنده مورد بررسی قرار گیرد. فقها بیشتر به صورت موردی کار نوعاً کشنده را ذکر نموده اند مثلاً چنانکه شخصی، دیگری را در آتش بیندازد چون نوعاً با لمس آتش توسط بدن، رگها و عروق تحریک شده و موجب مرگ می گردد سپس کار نوعاً کشنده دانسته اند و یا چنانچه شخصی را در جلوی شیر درنده و یا ماری بیندازند چون توانایی فرار ندارد کار نوعاً کشنده است ولی اگر توانایی فرار را داشته باشد و چنین کاری را نکند کار نوعاً کشنده نیست و حتماً ممکن است رابطة علیتی میان کار و نتیجه برقرار نگردد. از مجموع نظریات فقهی می توان استنباط نمود که تقریباً در همة موارد میان فقها راجع به کشنده بودن فعل ارتکابی اختلاف نظر وجود دارد. به همین دلیل می توان چنین گفت که در هر مورد قاضی باید با توجه به مجموع شرایط و اوضاع و احوال ارتکابی استنتاج نماید که آیا کار نوعاً کشنده محسوب می گردد و یا خیر. بنابراین چنانچه زید تیری به پای عمرو شلیک کند در حالی که بیمارستان، جراح، داروی کافی در دسترس مصدوم باشد غالباً مصدوم مداوا می گردد گر چه ممکن است نادراً منجر به مرگ وی نیز گردد. ولی چنانچه همین تیر به قلب مجنی علیه اصابت نماید احتمال نجات وی بسیار کم خواهد بود هر چند که بیمارستان ، جراح، دارو، … در دسترس او باشد. 
جرم قتل عمدی با کار نوعاً کشنده مانند هر جرمی دارای عناصر سه گانه است. عنصر قانونی آن بر طبق بند ب ماده ۲۰۶ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ تعریف و تعیین گردیده است و مجازات آن نیز بر طبق ماده ۲۰۵ همان قانون مقرر گردیده است. 
برای تحقق عنصر مادی وجود شخص قاتل و بزه دیده ضروری است بنابراین اقداماتی که بر روی انسانی انجام می شود که فاقد حیات است از شمول قتل عمد خارج است و تحت عنوان جنایت بر میت قابل مجازات است. اما دو مسئله قابل بررسی است یکی اینکه از چه موقع چنین دارای حیات محسوب می گردد و دیگر اینکه مرگ چه وقت ایجاد می گردد که در این زمینه نظریه پزشکی قانونی معتبر است. 
فعل قاتل باید به صورت مثبت باشد، فعل مثبت یعنی ایجابی یا به عبارت بهتر یعنی انجام عمل و از طرف دیگر به عقیده بیشتر حقوقدانان و از جمله رویه قضایی سابق و رویه قضایی فعلی، فعل باید به صورت مادی باشد و منظور از مادی بودن فعل یعنی اینکه به طور محسوس بر بدن شخص مجنی علیه وارد گردد و امّا از آنجایی که در بند ب ماده ۲۰۶ صرفاً و علی الاطلاق فعل مثبت و کشنده ذکر گردیده و کار یا فعل اعم از مادی و غیرمادی است و با توجه به مبنای فقهی که تفاوتی در این مورد قائل نشده است و با توجه به ماده ۳۲۵ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ که افعال غیرمادی را به طور علی الاطلاق و تمثیلی پذیرفته است، بنابراین کار نوعاً کشنده می تواند به صورت مادی یا غیرمادی باشد. از طرف دیگر فعل باید نوعاً کشنده باشد و یا بصورت سبب یا به صورت مباشرت انجام بگیرد. و از آنجایی که جرم قتل عمد از جرایم مقید است باید نتیجه مجرمانه یعنی فوت مجنی علیه محرز گردد و این فوت در نتیجه فعل قاتل باشد، به عبارت دیگر رابطة علیّت برقرار باشد. امّا برای تحقق عنصر معنوی قتل عمدی با کار نوعاً کشنده، سوءنیت عام کافی است امّا این سوءنیت، اختلاطی است از سوءنیت احتمالی و شبه عمد علاوه بر سوءنیت عام فوق الذکر برای تحقق عنصر معنوی قتل با کار نوعاً کشنده در جزء دیگر یعنی اثبات علم و اطلاع قاتل به فعل و دیگری علم جانی به زنده بودن بزه دیده لازم است. در مورد اثبات علم و اطلاع قاتل به فعل ابتدا باید بررسی گردد که جهل قاتل به موضوع زائل کننده عنصر معنوی است. از طرف دیگر منظور از نوعاً در عبارت «کار نوعاً کشنده» نوع انسانهاست یعنی افراد یک جامعه یا عرف آنها، آن فعل را کشنده بدانند. بنابراین ضابطة عینی مورد پذیرش قانونگذار ما قرار گرفته است و وظیفة قاضی صرفاً تطبیق فعل ارتکابی توسط متهم با آن چیزی است که در عرف وجود دارد امّا عرف خود به عام و خاص تقسیم می گردد در عرف عام مسلماً معیار پذیرش، نظر اکثریت افراد جامعه است. امّا در عرف خاص نظر اکثریت همان دسته یا گروه خاص، معیار واقع می گردد. 
مواردی وجود دارد که مشابه قتل عمدی با کار نوعاً کشنده است بعضی از این موارد در حقوق داخلی است و برخی در حقوق خارجی. در حقوق داخلی ایران، در برخی از این موارد، قانونگذار به دلیل اهمیت موضوع برخی عناصر متشکله قتل عمدی با کار نوعاً کشنده را لازم ندانسته است مانند تقلب در مواد داروی و خوراکی و آشامیدنی و بهداشتی مثلاً در قتل عمدی با کار نوعاً کشنده شخص مجرم قصد بکار بردن آنها را بر روی شخص یا اشخاصی دارد (به مباشرت یا به تسبیب) اما در اینجا شخص قصد بکار بردن آنها را یا اصلاً ندارد و یا اینکه اگر قصد بکار بردن آنها را (روی اشخاص دارد به طور ضمنی) بر روی شخص معینی نیست یا مثلاً ماده ۹۹ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۱ فعل را برای تحقق عنصر مادی آن ماده ( که شبیه قتل عمدی با کار نوعاً کشنده است) لازم ندانسته است. در حالیکه در بند ب ماده ۲۰۶ یکی از شرایط تحقق عنصر مادی آن، فعل مثبت بود. 
همچنین در برخی از موارد قانونگذار به دلیل خاصی، برخی آلات و افعال را قتاله و کشنده فرض نموده است در حالیکه در قتل عمدی با کار نوعاً کشنده (همانطوری که قبلاً توضیح داده شد) معیار رجوع به عرف می باشد. از جمله این موارد قتل به وسیلة پاشیدن اسید بر طبق ماده واحدة مورخ ۱۳۳۷، و یا ماده ۱ قانون کیفرهای مربوط به راه آهن مصوب ۱۳۲۰ است. 
امّا در حقوق خارجی موارد مشابهی وجود دارد. در حقوق فرانسه دیوان عالی تمیز تا قبل از اصلاح قانون مجازات ۱۸۳۲ ، به کسی که مرتکب ضرب و جرح عمدی شده و مصدوم بر اثر آن فوت نموده مجازات قتل عمد را داده است و فرض نوعاً کشنده بودن فعل را در صورت منجر به فوت شدن را نموده است. امّا با تصویب بند ۳ ماده ۳۰۹ قانون جزای فرانسه چنین قتلی شبه عمد محسوب می گردد. در حقوق انگلیس در سه دعوای هیام ـ ندریک و هنکاک، افعال کشنده و نوعاً کشنده موجب مرگ شده ولی ضابطه و حکم مجازات در هر سه مورد متفاوت است. در دعوای هیام ضابطة ذهنی پذیرفته شده امّا در دعوای دیگر ضابطة مختلط یعنی عینی و ذهنی پذیرفته شده است. 
بر طبق ضابطة ذهنی اگر شخص D می دانست که نتیجة بسیار محتمل عملش حداقل منجر به صدمه شدید جسمانی خواهد گردید، قاتل عمد محسوب می گردد. منظور از ضابطه مختلط (عینی و ذهنی) این است که مرگ یا صدمة شدید جسمانی به طور حتم نتیجة آن عمل باشد و از طرف دیگر D نیز به طور حتم چنین پیش بینی را نموده باشد. روش در گردآوری مطالب این پایان نامه روش کتابخانه ای بوده است و از کتب و جزوات به زبانهای فارسی، عربی، انگلیسی و فرانسه استفاده شده است و تا حد امکان سعی شده است که نظریات اساتید حقوق جزا را در این زمینه مورد بررسی قرار داده و سپس نهایتاً نظریات نگارنده در هر مورد بیان شده است. 
این پایان نامه در قالب سه فصل و هر فصل آن به سه گفتار تقسیم شده است که در فصل اوّل، مفهوم، انواع و درجات قصد مورد بررسی قرار گرفته که در گفتار نخست مفهوم قصد از لحاظ لغوی و فقهی و حقوقی مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در گفتار دوّم، انواع قصد تحت عنوان قصد باسبق تصمیم و قصد ساده بیان شده است، در گفتار سوّم به بیان درجات قصد پرداختیم که در سه قسمت تحت عنوان قصد صریح یا مستقیم و قصد غیرصریح یا غیرمستقیم و همچنین قصد احتمالی یا بی پروایی، مورد بررسی و توجیه و تفسیر قرار گرفته است، فصل دوّم که به مفهوم و درجات قتل می پردازد به دو گفتار تقسیم شده که در گفتار اول آن مفهوم قتل، عمد، و قتل عمد بیان شده که نظریات علمای حقوق و فقها در این مورد بیان شده و همچنین از نظر لغوی هم بحث شده است و در گفتار سوّم، قتل عمد همراه با قصد صریح یا مستقیم که همان عمد محض می باشد و در آن میل و خواست در فعل وجود دارد یعنی جانی هم قصد فعل و هم قصد نتیجه را نسبت به مجنی علیه داشته است مطرح گردید در بند دیگر این گفتار قتل عمد همراه با قصد احتمالی یا بی پروایی بیان شده است، که این بند بیشتر در حقوق کامن لا مطرح می باشد و در فقه ما و قانون ما جزو مبهمات می باشد. 
در فصل سوّم به تبیین ضابطة نوعاً کشنده پرداخته شد که در گفتار نخست مفهوم ضابطة نوعاً کشنده در فقه و قانون بیان شده و در گفتار دوّم راجع به مصادیق نوعاً کشنده بودن عمل که از جملة آن عبارت از کشنده بودن به اعتبار وسیله، کشنده بودن به اعتبار موضع و کشنده بودن به اعتبار شخصیت طرف می باشد، بیان شده است و در گفتار سوّم به ماهیت عینی و ذهنی ضابطة نوعاً کشنده بودن فعل و سپس در پایان هم نتیجه گیری و ارائه پیشنهاد پرداخته شده است. 
  • بازدید : 86 views
  • بدون نظر
این فایل در ۱۰۰صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

این بخش شامل سه مبحث می باشد معانی لغوی قرض ـ انواع قرض ـ اهمیت قرض در زندگی اقتصادی به خصوص معاملات امروزی و نهایتاً اهمیت و بهای قرض در شریعت مقدس اسلام
در اقرب الموارد دو منتهی الارب قرض را به معنای بریدن ـ مردن یا نزدیک بمردن ـ بچپ و راست و پیچ خمان رفتن دانسته اند.
فرهنگ دهخدا آن را به پاداش دادن ـ وام دادن ـ شعر گفتن ـ روی گرداندن از جائی و کرانه گزیدن از آن ـ موریانه که کاغذ خورد چنانچه سوس جامه ی پشمینه و موئینه خورد و ارضه که چوب خودر معنا کرده است.
اما آنچه از معانی لغوی این کلمه بر مباحث ما انطباق دارد و آن را پی می گیریم «وام دادن» می باشد.
انواع قرض
قرض را به دو نوع تقسیم کرده اند، ۱ـ قرض استهلاکی (مصرفی) : و آن قرضی است که مقترض برای رفع حاجت و در مقام نیاز می گیرد و آن را مصرف برای نیاز ضروری خود می کند این نوع قرض را به سه دسته تقسیم کرده اند :
۱ـ قرض درماندگان : آن قرضی است که مقترض در عین حالیکه بقول معروف و چیزی در بساط ندارد علیرغم آن، احتیاج به مالی (اعم از جنس و یا پول) پیدا کرده است یا چیز اندکی در بساط دارد و کفاف نیازش را نمی دهد مثلا ً کسی برای نفقه همسرش احتیاج به این نوع قرض پیدا می کند.
۲ـ قرض امیدواران: قرضی است که مقترض در یک موقع احتیاج به مالی پیدا می کند و در همان موقع یکجا و کلاً نمی تواند آن را بپردازد ولی می تواند در آینده بطور اقساط آن را بپردازد مثل قرضی که صندوقهای قرض الحسنه به نیازمندان می پردازند.
۳ـ قرض بستانکاارن: قرضی است که مقترض احتیاجی به مال القرض ندارد ولی بالاخره بنا به علتی می رود قرض می گیرد مثلاً شخصی طلبکار است و احتیاج به طلبش هم ندارد ولی برای اینکه زودتر به پول و طلبش برسد می رود از دیگری قرضی می کند که در سر رسید طلب جوابگوی مقرض باشد.
۴ـ قرض استنتاجی (تولیدی) : قرضی است که مقترض احتیاجی به مصرف کردن مال القر ض ندارد بلکه می خواهد با استفاده از آن به سرمایه خود بیفزاید و از آن سود ببرد.
ج : اهمیت قرض در زندگی روزمره
 از قدیم الایام نظام اقتصادی جوامع با ربا درگیر بوده است و این مسئله تا زمان بعثت نبی اکرم (ص) ادامه داشت تا این که این دین آسمان ربا به شدت منع کرد اما پس از آن ثروتمندان قصد داشتند به شیوه های مختلف، ربا را در قالب شریعت بگیرند.
در همین راستا امروزه یکی از پر بحث ترین مسائل جوامع اقتصادی بخصوص جوامع اسلامی و بالاخص جامعه اسلامی ما بعد از انقلاب، همین مسئله را تشکیل داده است.
اصولاً دو نوع ربا شمرده شده است ۱ـ ربای معاملی و آن معاوضه جنس با جنس است که جنسی در برابر جنس دیگر با اضافه معاوضه می شود. مثلاً کسی گندم را با گندم معاوضه می کند اما وقتی عوض گندم را می گیرد مقداری اضافه تر از معوض می گیرد.
اینجا هر دو جنس باید باشد (هر چند در میزان ـ ارزش ـ تقایس و تقابل جنسها اختلاف است) ولی بهر حال قرضی واقع نشده است و این دو جنس باید هموزن بیع و شراء باشد.
۲ـ ربای قرض (قرض ربوی) : قرضی است که کسی مالی را به دیگری می دهد و در عرض منفعتی زیادتر از منفت مال القرض می گیرد. منفعت هم فرقی نمی کند که منفعت اضافی، کم یا زیاد باشد. اصل ربا، که امروزه بحثهای فراوانی هم روی آن است، همین ربا قرضی است ما در این جا بررسی می کنیم که اصلاً از نظر قواعد و مسلمات حقوقی و فطری آیا ربای قرضی عقلانی و صحیح است یا خیر ؟
اولین مسئله ای که در این مورد مطرح می شود این است که آیا سرمایه می تواند سودزوا و نفع آور باشد یا نه؟ جواب این سؤال قطعاً مثبت است چون همانطور که انسان خودش با قوت نیرو و بازویش می تواند نفعی برای خود بدست آورد، سرمایه اش هم مانند ابزاری در دست او می تواند باشد و کمتر انسان با تکیه بر نفس و نیروی خودش جمع نفع می کند نکته دیگر این است که سرمایه ی انسان، برای خودش جنبه ی عینیت دارد و هر نفع یا ضرر یا عدم النفی که متوجه این عین شود، مستقیماً به مالکش بر می گردد.
اموال و سرمایه نسبت به مالک و ذوالید ان جنبه عینیت دارد ولی دیون جنبه ی اعتباری و ذهنیت برای مالک آن دارد. ضرر و نفع بر عین بار می شود ولی نفع و ضرر برای دین که جنبه اعتباری دارد، بی معنی است. این است که اگر کسی عینی را در دست داشته باشد، چنانچه نقصی بر آن وارد شد ذوالید و مالک متضرر خواهد شد ولی اگر ضد و تقضینی بر دینی وارد شد اصلاً متوجه مدیون است (چون آن دین نسبت به مدیون جنبه عینیت دارد) چیزی که عینیت دارد بر می گردد و چیزی که جنبه اعتباری دارد اگر نفع یا ضرری بر آن وارد شود، این نفع و ضرر در عالم اعتبار معنا دارد پس نفع و ضرر هم به کسی که این مال نسبت به او جنبه عینی دارد (مدیون) حال با توجه به این تفضیل، وقتی که مقرض مال القرض در دستش می باشد و هنوز آن را به قرض نداده و ملکیت آن به مقترض منتقل نشده، نسبت به او جنبه عینیت دارد و هر نفع یا ضرری که بر مال وارد شود، مستقیما، متوجه مقرض خواهد بود.
اما وقتی که مال القرض (مثلاً اتومبیلی) را به قرض مقترض داد و ملکیت آن مال به مقترض منتقل شد، اینجا دیگر مقرض در عالم واقع (عینیت) آن اتومبیل را ندارد، بلکه در عالم اعتبار و ذهنیت، مثل آن اتومبیل را از مقترض طلبکار است. پس طبق این قرض، مقرض مالی را که، آن مال نسبت به او جنبه عینیت داشته است، به دین تبدیل کرده است. و بر اساس مطلب قبلی گفتیم که دین نه نفع و نه ضرری به مال دائن ندارد. در اینجا هم مال القرض نسبت به مقرض، دین است، نمی تواند نفع و یا ضرر داشته باشد و بقول محروم شهید مطهری مال القرض نسبت به مقرض ساخته شده است و همانطور که اگر ضرری بر آن اتومبیل وارد شود ربطی به مقرض ندارد، اگر نفعی هم داشته باشد، ربطی به او ندارد.
نهایتاً بر اساس این توجیه حقوقی ثابت کردیم که مال القرض نمی تواند نفعی برای مقرض داشته باشد و مقرض از مقترض سود بگیرد. و بر طبق ایالات و روایات هم این کار منع شده است که در این جا از بیان آنها احتراز می کنیم. 
د : اهمیت قرض در شرع :
در رابطه با اهمیت قرض آیات متعددی از قرآن وارد شده که بعداً خواهد آمد و روایات زیادی از معصومین  صادر شده است که به بررسی بعضی از این روایات می پردازیم.
۱ـ قال رسول الله (ص) : من اقرض اخاه المسلم کان بکل در هم اقرضه وزن جبل احد من جبال رضوی و طور سیناء حسنات، و ان رفق به طلبه تعدی به علی الصراط کالبرق الخاطف الامع بغیر حساب و لا عذاب و من شکا الیه اخوه المسلم فلم یقرضه حرم ابدی عزوجل غلیه الجنه یوم یجزی المحسنین.
هر کس به برادر مسلمانش قرض بدهد، در مقابل هر درهمی که به او قرض داده به وزن کوه از کوههای رضوی طور سیناء، برای او حسنه است و اگر در مطالبه اش با او مدارا کند به خاطر این مدارا ماند برق جهنده افزونی امان بدون حساب و غذاب از روی صراط می گذرد و هر کس برادر مسلمانش نزد اوشکایتی برد و به او قرض ندهد خداوند عز و جل در روزی نیکوکاران را جزا می دهد، بهشت بر او حرام می کند.
۲ـ عن الصادق (ع) : مکتوب علی باب الجنه، الصدقه بعشره و القرض عشر بر درب بهشت نوشته شده است که برای صدقه ده حسنه و برای قرض هجده حسنه است در توجیه این روایت گفته اند علت آن این است که اولاً صدقه در دست محتاج و غیر محتاج قرار می گیرد ولی قرض فقط در دست محتاج قرار می گیرد. ثانیاً صدقه فقط یک مرتبه به محتاجی داده می شود ولی مال القرض چون به منقرض بر می گردد به دفعات در دست محتاجین قرار می گیرد.
۳ـ من احتاج الیه اخوه المسلم فی قرض و هو یقدر علیه و لم یفعل حرم الهه علیه ریح الجنه امام باقر (ع) فرمودند : و هر کس برادر مسلمانش بر گرفتن قرض نزد او احتجاج کند و او قادر به قرض داذن به او باشد ولی قرض ندهد خداوند عزو جل بار بهشت را بر او حرام می کند.
۴ـ من کشف عن مسلم کربه من کرب الدنیا کشف اله عنه کربنه یوم القیامه
حضرت رسول خدا (ص) فرمودند : هر کس در دنیا گروهی از مشکل مسلمانی بگشاید خداوند در آخرت گره از مشکلش می گشاید. 
الی غیر ذلک من الرویاتن که در این زمینه وارد شده است.
 
بخش دوم مطالعه تطبیقی در مورد عقد قرض
الف : عقد قرض در حقوق رم :
ماهیت اولیه عقد قرض در حقوق رم معلوم نیست و در این زمینه بین حقوقدانان اختلاف است ولی قراردادی که در آن موقع نقش مهمی در زندگانی اقتصادی و حقوقی رومیان داشته نکسوم (NEXUM) بوده است. آنچه از تشریفات این عقد مسلم است این است که مقترض پس از توافق، در حضور پنج شاهد و یک ترازو دار، مقداری فلز را که مال القرض بود می کشیدند و به مقترض داده می شد، در عوض مقترض هم متعهد می شد در موعد مقرر مثل آن فلز را به مقرض بدهد. اگر در سر رسید مقترض به تعهد خود عمل می کرد همان تشریفات اولیه در رد مثل رعایت می شد و اگر به تعهدش عمل نمی کرد، مقرض به دادرس شکایت می نمود. پس از آنکه به تدریج مسکوکات رایج شد، جای فلز در نکسوم را گرفت. آنچه از این دوره در مورد مال القرض مسلم بوده این است که برای تحقق نکسوم قبض شرط صحت عقد بوده و این عقد از عقود عینی بوده است.
 
ب : عقد قرض در حقوق فرانسه :
ماده ۱۸۹۲ قانون مدنی فرانسه قرض را چنین تعریف کرده است : قرض مصرف عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین به دیگری مقداری از چیزی که در استعمال به مصرف می رسد، می دهد، در مقابل شخص اخیر هم تعهد می کند که با و از همان مقدار جنس و وصف بدهد» ماده ۱۸۹۳ نیز در این زمینه چنین است :
در نتیجه این قرض، مقترض مالک چیزی که مورد قرض قرار گرفته می شود، تلف آن چیز به هر نحوی که واقع شود بر عهده اوست.
با توجه به دو ماده فوق پر واضح است که حقوق مدنی فرانسه به تبعیت از حقوق رومی، عقد قرض را عقدی عینی می داند که پس از قبض مال القرض، مالکیت آن به مقترض منتقل می شود و قبل از قبض هر گفتار و عملی که واقع شده باشد برای طرفین هیچ تعهدی ایجاد نمی کند.
اما چنانچه گفته اند : عقد قرض در حقوق فرانسه عقدی معوض ناقص (غیر کامل) است چرا که معوض است به خاطر این که تعهد مقترض به رد مثل در مقابل مال القرضی است که معوض به او داده است و از آن جهت ناقص است که عوضین در آن، مثل بیع ـ معاوضه و اجاره از دو نوع مختلف نیست بلکه عوض همان مال القرضی است که خصوصیت فردی آن تغییر نکرده و فقط به مثل آن مال تبدیل شده است.
ج : عقد قرض در حقوق سوئیس :
ماده ۳۱۲ قانون تهدات سوئیس قرض را چنین تعریف می کند : «قرض مصرف عقدی است که به موجب آن مقرض تعهد می کند که مالکیت مبلغی پول و اشیاء مثلی دیگر را به مقترض، در مقابل تعهد شخصی اخیر که از همان مقدارـ جنس و وصف پا و رد نماید منتقل کند.»
بر اساس قانون سوئیس و قوانین بسیاری از کشورهای اروپائی مثل لهستان عقد قرض عقدی رضایی است.
د : مقایسه عقد قرض در حقوق ایران ـ فرانسه و سوئیس :
عقد قرض در حقوق سوئیس عقدی بتراضی عهدی و لازم است یعنی پس از عقد مقرض ملزم است که مال القرض را به مقترض بدهد و مقترض هم می بایست مال القرض را قبول کرده و در سر رسید مثل آن را به مقترض رد نماید.
  • بازدید : 108 views
  • بدون نظر
این فایل در ۴۶صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

(سياست جنايي ) در مفهوم موسع و حقوقي – اجتماعي خود(در مقابل مفهوم مضيق و معادل  (سياست كيفري )  )در دهه هاي اخير مطرح و كم و بيش در كشورهاي اروپاي قاره اي به عنوان يك ديسيپلين (رشته آموزشي – پژوهشي ) نوين مورد قرار گرفته است. از جمله مطالعاتي كه در اين قلمرو به عمل آمده عبارت است از اين كه ،اين مقوله ، با بذل توجه به  (عناصر نامتغير)  موجود درهر سياست جنايي (جرم -انحراف وپاسخ دولتي – پاسخ اجتماعي )و (روابط)  اساسي و فرعي موجود بين اين عناصر، (تحليل ساختاري )  و (مدل بندي )  شده است. در اين روش بررسي ،  (جرم )  به عنوان نقض هنجارهاي لازم الاتباع غالبا” حقوقي (نرماتيويته – بايد بودن ) و  (انحراف )  بعنوان نقض هنجارهاي غالب اجتماعي يا حالت عدم تطابق با ميانگين رفتاري (نرماليته – وضعيت غالب موجود رفتاري ) تعريف شده است. با توجه به فراگير بودن هنجارهاي حقوقي (احكام خمسه تكليفيه ) در اسلام ، براي مطالعه سياست جنايي اسلام تقسيم رفتارهاي ناقض هنجار به  (جرم )  و  (انحراف ) – در مفاهيم يادشده چندان عملي نمي باشد. با اين وجود، در نظام هنجاري اسلام رفتارهاي كنترل شده از رفتارهاي آزاد متمايز مي باشند.
از اينرو، نگارند اين مقاله ، در راستاي بررسي  (سياست جنايي اسلامي )  براساس روش تحليل ساختاري ، تقسيم بندي رفتارها را بر پايه تفكيك  (منطقه كنترل شده رفتاري )  و (منطقه آزاد رفتاري )  در سياست جنايي اسلام مناسب و عملي تشخيص داده و در صدد ارائه يك الگو و كادر مطالعاتي براي بررسي دو عنصر نخستين از عناصر سياست جنايي اسلام برآمده است. از آنجا كه مقصود از (مقصود كنترل شده رفتاري )  منطقه اي است كه نقض هنجار در آن توسط فرد حائز شرايط مسئوليت كيفري با ضمانت اجراي – اصولا”- كيفري مواجه مي شود، در اين كنكاش ، منطقه كنترل شده رفتاري در اجتماع سه منطقه  (الزام ) و  (مسئوليت )  و  (كيفر)  ديده شده است. دراين راستا، در اين نوشته به عناصر،اركان و نيز مسائل و موضوعات مربوط به هر يك از مناطق سه گانه تشكيل دهنده منطقه كنترل شده رفتاري در سياست جنايي اسلام كه بايد در آموزش و پژوهش اين بخش از سياست جنايي اسلام بدانها پرداخته شوداشاره شده است ، با اين مقصود كه اين كنكاش چهارچوب و الگويي براي آموزش و پژوهش تفصيلي موضوع و زواياي مختلف آن فراهم آورد.

واژگان كليدي :
الزم ، مسئوليت ، كيفر، كيفرزدايي ، اختلاف آراء، تغيير، تنوع ، انعطاف پذيري .

بسترسخن
دينايي غرب در طول تاريخ ناهمگون خود دو نظام هنجاري متضاد و دو ديدگاه كاملا” متغاير به خود ديده است : توتاليتاريسم جاهلي پايي و شاهي كه تا دو قرن پيش حاكم بود و هركس (حتي صغار و مجانين واحيانا” حيوانات ) را انجام هر كاري ناخوشايند حاكمان ، بدون تعريف و تحديد قانوني ، سرمي كوفت ، و انارشيسم وبي هنجاري ، يا در شكل ظاهر فريب آن ،  (الغاگرايي )  مطلق كه در دهه هاي پايان قرن بيستم ميلادي از جايگزيني واژه هاي جرم ، مجرم ومجرميت با تعابيري چون  (عمل قابل تاسف ) ،  (رفتارهاي نامطلوب ) ،  (اشخاص درگير)و (موقعيت هاي مسئله دار)  و نيز از حذف جزا و حتي قضا سخن گفت .
با توجه به بيگانگي اينگونه تئوري هاي نافي هنجاروهنجارمندي حقوقي يا ردكننده مطلق جرم انگاري و كيفررساني پاره اي ازهنجار شكني ها از واقعيت هاي اجتماعي ، چنين نظريه هايي بيشتر به هذيان گويي هاي منقطع از واقعيت هاي عيني به نظر مي رسد كه بيشتر عكس العمل تفريطي نامعقول در مقابل افراط هاي جاهلي قرون گذشته اروپاييان به شمار مي آيد. چرا كه وجود هنجارهاي لازم الاتباع و وجود نقض اين هنجارها توسط بخشي از افراد جامعه ، چنانكه ضرورت وجودي پاسخ كيفري جامعه به پاره اي از اين هنجارشكني ها(به عبارت ديگر، وجود جرم و مجازات ) لازمه حيات اجتماعي بشر بوده و قابل رد و تكذيب نمي باشد مگر در نظريه پردازي اوتوبيك .
آنچه كه واقعيت دارد اين است كه با گام نهادن اروپا در عصر  (باززدايش )  و در قرن روشنگري (قرن هجدهم ميلادي ) و به طوراخص ، پس از جنگهاي هولناك اول و دوم بين الملل ،با رواج هر چه بيشتر انديشه هاي حقوق بشري و اولويت يافتن  (آزادي ) ، به عنوان  (نخستين دارايي و سرمايه انسانيت ) ، دايره ممنوعات رفتاري تنگ شده و دامنه آزادي هاي فردي گسترش پيدا كرده ونظام هنجاري و مباني و قلمرو آن تحول يافته است. توسع مفهومي  (سياست جنايي )  و رواج نسبي تاكتيك هايي از قبيل  (جرم زدايي ) ،  (كيفرزدايي )  و (قضا زدايي )  محصول اين تحول عمده در نظام هنجاري لابيك – ليبرال غربي بوده است .
به طوري كه در مقالي مستقل توضيح داده ايم ، استاد برجسته فرانسوي ، مادام دلماس مرتي ، براساس و در ادامه اين تحول ، تحليل ساختاري سياست جنايي و مدل بندي آن را مطرح و در آثارخود پي گيري نموده است. در اين راستا، وي با تقسيم بندي  (پديده مجرمانه ) به  (جرم ) و (انحراف ) ، اين دو عنصر را در كنار دو عنصر ديگر،  (پاسخ دولتي )  و (پاسخ اجتماعي ) ، عناصر نامتغيردر هر سياست جنايي دانسته و بر اساس روابطي كه بين اين عناصر چهارگانه وجود دارد سياست جنايي را به پنج مدل تقسيم كرده است. اين تئوريسين نامدار سياست جنايي در رد ديدگاه جنبش الغاگرايي ، مبني بر جايگزيني واژگان جرم و مجرميت با تعابيري چون  (موقعيت هاي مسئله دار) ، اشكال آن را در ادغام و تداخل همه موقعيت هاي نقض هنجار در اين  ( زبان جديد)  دانسته و گفته است كه ضرورت و اهميت دارد كه ، با تفكيك دو مفهوم جرم و انحراف ، منطقه كنترل شده رفتاري از منطقه آزاد رفتاري متمايز ومنفك شود.(۱)
ما در روند مطالعه  (سياست جنايي اسالم ) ، در مفهوم موسع سياست جنايي و بر اساس روش تحليل ساختاري ، در بررسي  (رفتارهاي ناقض هنجار)  در اين سياست جنايي ، به جاي تقسيم بندي  (پديده مجرمانه )  به  (جرم )  و (انحراف )  با انتخاب اصطلاح  (منطقه كنترل شده رفتاري ) ، در مقابل منطقه آزاد رفتاري ( كه استاد دلماس – مرتي تمايز ان دو را هدف از تفكيك دو مفهوم جرم دانسته است )، رفتارهاي ناقض هنجار را تحت عنوان  (منطقه كنترل شده رفتاري )  مطالعه كرده ايم ۰ چرا كه با توجه به فراگيربودن هنجار حقوقي (احكام خمسه تكليفيه ) در نظام هنجاري اسلام ، تقسيم هنجار (نرم ) به نرماتيويته ) (بايد بودن ) و نرماليته (وضعيت غالب رفتاري فاقد الزام و ضمانت اجراي حقوقي ) و در نتيجه ، تقسيم هنجار شكني به جرم (نقض نرماتيويته ) و انحراف (نقض نرماليته ) در سياست جنايي اسلامي چندان عملي نمي باشد. در عين حال ، در سايه اصل قانوني بودن جرم و مجازات ، منطقه كنترل شده ومنطقه آزاد رفتاري در اين سياست جنايي متمايز و قابل برررسي و شناسايي مي باشند.
حال كه بااين بيان مقدماتي انگيزه انتخاب عنوان بحث و نيز جايگاه پژوهش درباره  (منطقه كنترل شده رفتاري )  در يك كنكاش كلي و جامع راجع به سياست جنايي اسلام دانسته شد، به عناصر تشكيل دهنده اين منطقه مي پردازيم .
مقصود از  (منطقه كنترل شده رفتاري )  منطقه هنجارانگاري شده حقوقي است كه با ضمانت اجراي كيفري  (دنيوي )  حمايت شده است. افعال و تروك فعلي كه مستوجب مجازات (در معناي اعم ) مي باشند در اين منطقه قرار دارند. بر اين اساس ، براي تحقق و تشكيل اين منطقه بايد سه عنصر جمع باشند: اولا”، فعل يا ترك فعل به صراحت قانوني الزامي باشد، ثانيا” فاعل يا تارك فعل از نظر كيفري مسئول شناخته شود، و ثالثا”، براي تخلف از الزام مجازات پيش بيني شده باشد. بنابراين ، منطقه كنترل شده رفتاري در سياست جنايي اسلامي از جمع سه منطقه تشكيل مي شود: منطقه الازم (الف )، منطقه مسئوليت (ب ) و منطقه مجازات (ج ).

الف – منطقه الزام
مسائل عمده اي كه در برررسي منطقه الزام در سياست جنايي اسلامي قابل توجه مي باشند عبارتنداز:
نخست ، تجزيه احكام فراگير تكليفي (هنجارهاي حقوقي )به احكام الزام آور، احكام غيرملزمه و احكام اباحه ۰ احكام ملزمه عبارتند از احكام خاص يا عام مفيد وجوب يا حرمت انجام عملي ، با وعده ثواب بر طاعت و فرمانبري و وعيد عقاب بر معصيب و نافرماني ، احكام غيرملزمه عبارتند از احكام ندب و كراهت كه يا ترجيح فعل بر ترك يا ترجيح ترك بر فعل ، بدون افاده الزام و بدون وعيد عقاب بر تخطي ، فعل يا ترك فعل ار توصيه مي كنند، وبالاخره ،احكام اباحه احكام خاص يا عمومات واطلاعات و قواعدي است كه جواز و اتباحه عملي را- به حكم اولي يا ثانوي – افاده مي كنند. با اين تفصيل دانسته مي شود كه در سياست جنايي  (تقنيني )  اسلام دو منطقه رفتاري وجود دارد كه با حاكميت  (اصل قانوني بودن )  در اين سياست ، از يكديگر متمايز مي باشند: منطقه كنترل شده (واجب وحرام )، مستند به قوانين الزام آورد ومنطقه آزاد(مستحب ، مكروه و مباح )، هستند به احكام مرجحه غير ملزمه و احكام اباحه ۰ در منطقه آزاد رفتاري قانون گذار اسلامي شهروندان را در انتخاب روش زندگي آزاد گذاشته و در منطقه كنترل شده فعل يا ترك پاره اي از افعال را لازم دانسته و با پيش بيني ضمانت اجراي كيفري آزاديهاي فردي را در محدوده اين الزامات محدود نموده است .
دومين مسئله اي كه در مبحث الزام از ديدگاه سياست جنايي قابل توجه مي باشد عبارت از اين است كه آيا احكام و قوانين الزام آور در سياست جنايي اسلام همواره واحد و ثابت و دگماتيك مي باشند و نتيجتا” گستره منطقه الزام در سياست جنايي اسلام لايتغير مي باشد، يا اينكه قلمرو الزام در اين سياست جنايي مختلف ، متغير و انعطاف پذير مي باشد؟
واقعيت اين است كه احكام ملزمه شرعي نزد همه طوايف مسلمين ، نزد همه اهل نظر و فقيهان ، در همه ازمنه امكنه و در كليه اوضاع و احوال يكي نيست و منطقه الزام در سياست جنايي اسلامي ازجهات متعدد داراي اختلاف وسعه و ضيق است .
مهم ترين جهات و موجبات اين اختلاف و تنوع عبارتنداز: اختلاف آراء فقهي براساس اختلاف مذاهب فقهي يا به لحاظ اختلاف استنباطات فقهي مجتهدان ومفتيان ، انطباق پذيري احكام شرعي در مقابل مقتضيات زماني ومكاني ، و نيز انطباق آنهابا وضعيتهاي مختلف و متفاوتي كه مكلف در آن قرار مي گيرد.
در مقاله اي تحت عنوان  (نظام هنجاري در سياست جنايي اسلام )  كه پيش از اين ازارقام اين سطور نشر يافته است ، (۲) پس ازبيان اجمالي  (مباني نظري ) ،  (قلمرو)  و  (منابع )  هنجارانگاري در نظام هنجاري اسلام ، به تناسب واقتضاي بحث ، منطقه الزام در اين نظام مطرح شده و مسائل ياد شده به نحو موجز مورد توجه قرار گرفته است. در اينجا با اكتفا به اشاره اي كه به مسائل مطرح و قابل توجه در مبحث  (منطقه الزام )  نموديم خواننده گرامي را به ديدن آن نوشته و جمع آن با مقاله حاضر، براي شناخت  (منطقه كنترل شده رفتاري )  در سياست جنايي اسلام توصيه مي كنيم و به دو منطقه ديگر،  (مسئوليت ) و (مجازات )  مي پردازيم .

عتیقه زیرخاکی گنج