امپراتور همکاری در فروش فایل
  • بازدید : 83 views
  • بدون نظر
این فایل در ۶صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

نقش بزه‌ديدگان در فرايند عدالت كيفري همواره طي تحولات صورت گرفته در نظام كيفري پررنگ‌تر گرديده است، به طوريكه رويكرد حقوق كيفري مجرم مدار به تدريج به سمت حقوق كيفري بزه ديده مدار متمايل گرديده است. اين امر شايد به دليل سهم انكارناپذير بزه‌ديده و لزوم توجه به آن جهت تحقق هر چه بيشتر عدالت كيفري و همچنين ضرورت تلاش براي فراهم نمودن تشفي خاطر و ارضاي نيازهاي بزه ديده‌گان از جرم مي‌باشد.
بر اساس همين رويكرد، عدالت ترميمي با تاكيد بر فراهم نمودن امكانات جبران خسارت از بزه‌ديدگان و به ياري طلبيدن جامعه مدني در كنار دولت جهت نيل به اين هدف، جلوه‌اي از سياست جنايي مشاركتي را به تصوير كشيده است. در اين مقاله، نويسنده در مقام بيان و تشريح اهميت جبران خسارت از بزه ديده‌گان، كاركردهاي عدالت ترميمي، لزوم انجام اصلاحات تدريجي در نظام عدالت كيفري، و فراهم نمودن ساز و كارهايي به منظور بزه ديده مدار نمودن حقوق كيفري البته بدون آنكه از بزهكاران غفلت شود و اساساً بررسي امكان تغيير الگو و جايگزين نمودن عدالت ترميمي با عدالت كيفري سركوبگر و پيامدهاي ناشي از آن مي‌باشد.

 
۱- مقدمه 
در اثناي دو دهه اخير تقريباً تمامي نظامهاي جديد عدالت كيفري از جهت رويكرد نسبت به بزه‌ديدگان جرم مورد اصلاح واقع شده‌اند. در اغلب حوزه‌هاي قضايي تغييرات صورت گرفته بوسيله معرفي حقوق شكلي جديدي براي افراد بزه ديده بود. بررسي تشابهات حقوق بزه‌ديدگان كه در نظامهاي عدالت كيفري معرفي شده و توسعه يافته‌اند، امري قابل توجه و موثر مي‌باشد چرا كه در غير اينصورت اين حقوق به سختي با يكديگر قابل مقايسه مي‌باشند. نظامهاي معارض آنگلوساكسون- آمريكايي از يك سو و اغلب نظامهاي تفتيشي در قاره اروپا از سوي ديگر تقريباً مقررات يكساني را در خصوص منافع بزه ديدگان از جرم مقرر نموده‌اند. در كشورهايي از هر دو خانواده حقوقي فوق‌الذكر، مامورين اجراي قانون در حال حاضر به موجب قانون ملزم گرديده‌اند كه بر حسب مقامشان به بزه‌ديدگان مساعت نمايند. امروزه پليس و اداره دادستاني بايستي بوسيله دادن اطلاعات و توضيحاتي در خصوص روند پيشرفت پرونده به بزه ديده امكان مساعدت به وي را فراهم نمايند. در اغلب حوزه‌هاي قضايي، بزه ديده حق دادن اطلاعات به ماموراني كه مسئول اتخاذ تصميم در ارتباط با بزهكار مي‌باشند را بدست آورده است. علاوه بر اين، غالباً به بزه‌ديدگان حق داشتن مشاور حقوقي صرفنظر از استطاعت ايشان، اعطا گرديده است. همچنين توجه نسبت به حق مورد حمايت واقع شدن بزه ديدگان هم از جهت حق داشتن زندگي خصوصي و هم از جهت حق داشتن سلامت جسماني معطوف گرديده است. نهايتاً بسياري از ملل، نظامهاي خود را به منظور فراهم نمودن اين امكان كه جبران تخسارت بوسيله بزهكار صورت گيرد و يا در موارديكه اثبات مي‌گردد كه انجام اين امر (جبران خسارت) از سوي بزهكار غيرممكن است، به منظور فراهم نمودن امكان جبران خسارت دولتي، توسعه بخشيده‌اند.
دانشگاه تيلبرگ، هلند:
هيچگونه توافقي مبني بر اينكه موارد فوق‌الذكر حقوق قانوني‌اي هستند كه غالباً در نظامهاي عدالت كيفري ملل متعدد مطرح گرديده‌اند، وجود ندارد. نمونه‌هاي ذكر شده، معيارهاي تعيين شده بوسيله اسناد جامعه بين‌الملل را منعكس مي‌نمايند. براي مثال اعلاميه ملل متحد در خصوص اصول اساسي عدالت براي بزه ديدگان جرم و سوء استفاده از اختيارات، پيشنهادات شوراي اروپايي درباره وضعيت بزه ديدگان در چهارچوب حقوق جزا و آئين دادرسي كيفري و بيان حقوق بزه ديدگان در فرايند عدالت كيفري را ملاحظه نماييد.
چند سالي پس از معرفي گسترده چنين تدابير اصلاحگرايانه‌اي، لااقل دو مشكل عمده همچنان به صورت لاينحل باقي ماند. مشكل اول در مورد نحوه اجرا بود. همانگونه كه پيش از اين نيز در بسياري از مواقع چنين امري پيش‌بيني مي‌گرديد. تصويب قانون امر نسبتاً آساني است اما آنچه كه بي‌اندازه مشكل‌تر مي‌باشد، اين است كه به واقع مقرراتي وضع گردد كه همانگونه كه مقصود كه از وضع آن مقررات بوده، عمل نمايند. (در مرحله عمل نيز اين مقررات با آنچه كه مد نظر قانونگذار بود، مطابقت داشته باشند.) اين نكته به موجب تجربه‌هاي صورت گرفته در تقريباً همه حوزه‌هاي قضايي درگير در اين موضوع محرز گرديده است. مسئله دوم كه همچنان مورد نظر باقي مانده است در رابطه با ماهيت نظري دقيق تلاشهاي اصلاحگرايانه از طرف بزه ديدگان جرم مي‌باشد. آيا حقوق بزه ديدگان كه اخيراً مطرح گرديده است صرفاً تصفيه نمودن نظامهاي عدالت كيفري موجود مي‌باشد و يا اينكه اين حقوق بايستي به عنوان بيان روش جديدي از تفكر باشند كه با ساختار الگوي سنتي اجراي عدالت كيفري غير قابل مقايسه باشد به اين سوال همچنين به موجب اين واقعيت مطرح مي‌شود كه معرفي حقوق جديد بزه ديدگان اغلب كاملاً به عنوان بخشي از جنبش گسترده‌تري تحت عنوان عدالت ترميمي مي‌باشد.
در اين فصل مستدلاً بيان خواهد گرديد كه دو مشكل باقي مانده فوق‌الذكر بهم مرتبط مي‌باشند. مسئله اجراي موثر نمي‌تواند بطور موثري بدون در نظر گرفتن توسعه مفهوم كاملاً منطقي حالت نظري دقيق تلاشهاي اصلاحگرايانه در اين زمينه، پشت سر نهاده شود. در تحليل نهايي، سوال درباره حالت شناخت شناسي نسبت به انواع جديد حقوق بزه ديدگان معادل است با اختلافي در خصوص اينكه آيا عدالت ترسيمي به عنوان يك الگوي جديد در معناي فني اين اصطلاح مورد نظر قرار گرفته است يا خير. (آنگونه كه توسط كوهن بكار گرفته شده بود). در بخش بعدي اين فصل موقعيت كسانيكه داراي اين احساس مي‌باشند كه مسئله بدين گونه است، مختصراً بيان خواهد شد. سپس بخش سوم به ارزيابي انتقادي اين ديدگاه مي‌پردازد. استدلال مي‌شود كه مشخصه‌هاي عمده عدالت ترسيمي مي‌تواند تا حد وسيعي در مدرنيزه نمودن ويژگيهاي نظامهاي عدالت كيفري سنتي مشاركت نمايد. نهايتاً در بخش چهارم، نشان داده خواهد شد كه تدابيري به منظور اصلاح تدريجي نظام جاري، استراتژي‌اي (تدابيري) را ايجاب مي‌نمايد كه مافوق تدابير معارض ديگر با هدف جايگزين نمودن الگوي عدالت كيفري با الگوي جديد عدالت ترميمي، باشد.
۲- تجزيه و تحليل آنچه كه مانع اجراي موثر حقوق جديد بزه‌ديدگان در نظام عدالت كيفري سنتي مي‌باشد.
بر طبق يك مكتب فكري، اين الگو (الگوي كيفري) كه بيانگر نظام عدالت كيفري حاضر مي‌باشد، در قبال عواقب مهلكي كه در پي دارد، مسئول مي‌باشد. اين الگو يعني الگوي كيفري (در مقابل الگوي ترميمي) به عنوان يك الگوي ناكارآمد محكوم مي‌باشد. اين الگو متهم به آن است كه نه بيشترين منافع را براي دولت در برداشته است (چرا كه بطور موثري از وقوع جرم جلوگيري ننموده و يا آن را كاهش نداده است) و نه منافعي را براي موكلان اصلي آن يعني بزهكاران و بزه‌ديدگانشان ايجاد نموده است. از نقطه نظر بزه ديده‌شناسي ادعا گرديده كه مقرر نمودن حقوق جديدي براي بزه ديدگان، در نظامي كه مبتني بر الگوي كيفري مي‌باشد هرگز نمي‌تواند نسبت به ايده‌هاي عدالت ترميمي، چيزي بيشس از يك تملق باشد. سياست تفنيني موجود به عنوان سياستي كه بدون توجه از احساسات بزه‌ديدگان عبور مي‌نمايد مورد انتقاد قرار گرفته است و اين در حالي است كه در همين حين غفلت نسبت به منافع اساسي‌اي صورت گرفته كه به واقع در معرض خطر قرار دارند. معرفي نمودن حقوق بزه ديدگان در نظام سركوبگر عدالت كيفري سنتي نقض غرض مي‌باشد چرا كه خود نظام اجازه نمي‌دهد كه هيچگونه ديدگاه ديگري بطور جدي خارج از قلمرو تعامل بين مقام تعقيب و بزهكار اتخاذ گردد.
  • بازدید : 60 views
  • بدون نظر
این فایل در ۵۶صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

یکی از حقوق مالی زن ازنقد نکاح در نظام حقوقی اسلام مهر می باشد. مهر از اختصاصات حقوقی اسلام است که در صورت تعیین مهریه به محض انشاء عقد زن مالک مهر می شود و می تواند هرگونه تصرف مالکانه در آن بنماید و مرد نیز ملزم به پرداخت آن به همسرش می شود.مهراز ارکان دائم محسوب می شود و عدم تعیین آن نیز خللی به صحت عقد وارد نمی کند و زن در این مورد درصورت وقوع نزدیکی مستحق مهرالمثل خواهد شد.
معنای لغوی مهر 
دانشمندان علم لغت برای واژه مهر که ظاهراً رایج ترین اصطلاح برای این حق مالی است معنای را ذکر کرده اند.
واژه مهر در المنجر اینگونه معنا شده است.
« مهر مهراً المراه» به او عطا کرد یا برای او مهری قرار داد.
 « المهر مهور مهوره» صداق و آن چیزی است که قرار می دهند برای زن مالی را که شرعاً از آن سود ببرد.  واژه های الصداق، الصداقة، حله ، الاجر ، الفریضه  ، الطول   نیز در معرفی این حق مالی زن بکار رفته است.
 البته واژه« اجر» بیشتر در حق استمتاع فقه( نکاح منقطع) بکار می رود.
 در قرآن مجید واژه مهر بکارنرفته است و از لغات معادل آن ذکر شده استفاده شده است.
معنای اصطلاحی مهر 
مهر عبارت از مالی است که به مناسبت عقد نکاح مرد ملزم به دادن آن به زن می باشد.  برخی نیز چنین بیان می دارند که :
 مهر مقدار مالی است که مرد به هنگام ازدواج به او می دهد. 
در قانون مدنی تعریفی از مهر ارائه نشده ولی ماده ۱۰۷۸ ق.م در مورد مهر چنین می گوید:
 (  هر چیزی را که مالکیت داشته باشد و قابل تملک نیز باشد می توان مهر قرار داد).
 و ماده ۱۰۸۰ ق.م مقرر می دارد:
 ( تعیین مهر منوط به تراضی طرفین است).
 وطبق ماده ۱۰۸۲ ق.م 
( به مجرد اینکه زن مالک مهر می شود و می تواند هرنوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.) 
بنابراین با توجه به تعاریف ذکر شده و موارد قانونی می توان مهر را اینگونه تعریف کرد:
 « مهر عبارت از مقدار مالی است که با توافق زوجین مشخص می شود و به محض وقوع عقد به ملکیت زن درمیآید. و مرد به صورت نقد یا تعهد به ذمه ملزم به پرداخت آن می شود. البته باید توجه داشت که اگر مهر عین معین باشد از لحظه عقد به ملکیت زن درمی آید ولی اگر مهر کلی باشد یعنی مال در ذمه شوهر باشد برای مثال: ۵ سکه طلا باشد مالکیت زن مستقر نمی شود مگر اینکه شوهر مشخص نماید و بگوید این ۵ سکه مهر  همسرش می باشد در این صورت مالکیت زن استقرار می یابد.»
ادله وجوب مهر از آیات و روایات 
اگرچه همزمانی مهر با نکاح، در نکاح دائم شرط نیست و اگرچه زن می تواند مثل هر مالک دیگری مالکیت خود یعنی مهر را ببخشد ولی نکاح بی مهر قال تصور نیست این حقیقت درکتاب خداوند متعال و سنت رسول(ص) می باشد.
۱- کتاب
قرآن کریم در آیاتی به تشریح ابعاد مختلف مهر و تعیین آن وجوب مهر پرداخته است ولی لفظ مهر در آن ذکر نشده است و با تعابیر متعددی چون: صداق، متاع، فریضه، اجر، نحله این حق مالی را معرفی کرده است.
فقها و مفسران اندیشه های متعددی در تبیین مهر و وجوب آن ذکر نموده اند که به بیان چند مورد از آنها می پردازیم:
آیه اول: خداوند متعال در سوره نساء آیه ۴ می فرماید:
« وآتوا  النساء صدقاتهن نحله فان طبن لکم عن شیء منه نفسا فلکوه هنیئاً مرئیا.»
« مهر زنان را به ایشان با خوشدلی بدهید واگر به طیب خاطر خویش چیزی از آن را به شما بخشیدند آن را نوشین و گوارا بخورید.»
واژه های صداق و نحله از این آیه اتخاذ گردیده که ظاهراً صریح ترین آیه در خصوص مهر می باشد. اضافه شدن لفظ( صدقات) به ضمیر« هن» نشان می دهد که حکم به وجوب پرداخت مهر در سنن ازدواج امری متعادل بین مردم بوده است. آنها مقداری از مال یا هر شیء دارای مالیت را برای همسران خود مهر قرار می دادند.
این مهر چیزی است شبیه عرض برای بضع است آنگونه که در معامله عرض در مقابل معوض قرار می گیرد. طالب ازدواج طبق آنچه در میان مردم متداول است مرد است بنابراین مهر را نیز او می پردازد.
 زیرا که خریدار  به همراه عوض برای خریدن کالا به فروشنده مراجعه می کند در هر صورت مستفاد از آیه شریفه:
« و آنوالنساء صدقا تهن نحله» 
تأئید این سنت رایج در میان مردم است.  
آیه دوم: خداوند در سوره نساء آیه ۲۴ می فرماید:
« ….. فما استمعتم به عنهن فاتواهن اجورهن من فریضه….»
«….. از زنان که استمتاع می برید اجر آنان را پرداخت نمایید ….»
طبرسی در مجمع البیان می نویسد:
 «…. خداوند استمتاع را میان زن و مرد مشترک قرار داد و سپس در مقابل استمتاع مهر را به مرد واجب نمود و براین اساس مهر صرفاً یک عطیه الهی است.»   
۲- سنت
روایات متعددی در خصوص ضرورت تعیین مهر در عقد نکاح و اهمیت آن و الزام موکد اخلاقی و حقوقی به پرداخت آن وبرحذر داشتن مردان از بی توجهی به حقوق زنان و تضییع آن وارد شده است.
 که برای نمونه در ذیل به چند مورد اشاره می کنیم:
 1- عن ابی عبدالله(ع) فی المرئه تهب  نفسها الرجل ینحکها بغیر مهر: فقال:
« انما کان هذا النبی( ص) و اما غیره فلایصلح هذا حتی یعوضها شیئاً یقدم الیها ان یدخل بها قل او کثر و لو توب او درهم و قال: یجزی الدرهم»  
امام صادق(ع) درباره زنی که بدون مطالبه مهر به نکاح با مردی راضی شده باشد فرمود: ازدواج بدون مهر از اختصاصات پیامبر اکرم(ص) است و برای دیگران چنین امری جایز نیست مگر آنکه چیزی کم یا زیاد هرچند جامد یا درهمی باشد قبل از زناشویی به همسر خویش بپردازد و در ادامه فرمود:
 برای مهر پرداخت یک درهم نیز کفایت می کند.
 2- قال رسول الله(ص):
« ان الله لیغفر کل ذنب یوم القیامة الامهر امرئه….  
پیامبر اسلام(ص) فرمود: خداوند هر گناهی را در روز قیامت می بخشد مگر گناه عدم پرداخت مهر زن….» 
۲- عن ابی عبدالله(ع): فی الرجل یتزوج المرئه و لا یجعل فی نفسه ان یعطیها مهرها فهو زنا. 
امام صادق(ع) فرمودند: مردی که زنی را به نکاح خویش درآورد و قصد عدم پرداخت مهر را داشته باشد زنا کرده است.
۳- قال ابوعبدالله:
اسراق ثلاثه: مانع الزکوه مستحل مهمور النساء و کذلک فی استدان دینا و لم ینوقضاءه»  
امام صادق(ع) فرمودند: دزدان سه گروهند: آنان که از دادن زکات امتناع می ورزند و کسانی که مهر زنان را به خود حلال می کنند و افرادی که قرض می گیرند اما نیت ادای آن را ندارند.  
تاریخچه مهر
یکی از سنن بسیار کهن در روابط خانوادگی بشری این است که در هنگام ازدواج برای زن( مهر) قائل شده است. چیزی ازمال خود به زن یا پدرزن خویش می پرداخته است و به علاوه در تمام مدت ازدواج عهده دار مخارج زن و فرزندان خویش بوده است.
 ریشه این سنت چیست؟ چرا و چگونه بوجود آمده است؟ آیا اگر بنا باشد هر یک از زن و مرد به حقوق طبیعی و انسانی خویش نائل گردند و روابط عادلانه و انسانی میان آنها حکفرما باشد و با زن مانند یک انسان رفتار شود مهر و نفقه مورد پیدا می کند؟ یا اینکه مهر و نفقه یادگار مهرهایی است که زن مملوک مرد بوده است. مقتضای عدالت و تساوی حقوق انسانها خصوصاً در قرن بیستم این است که مهر و نفقه ملغی گردد. ازدواجهای بدون مهر صورت گیرد و زن خود مسئولیت مالی زندگی خویش را بعهده بگیرد و در تکفل مخارج فرزندان نیز با مرد متساویاً شرکت کنند. پس باید ببینیم که مهر چگونه پیدا شد و چه فلسفه ای داشته و جامعه شناسان پیدایش مهر را چگونه توجیه کرده اند.
  • بازدید : 62 views
  • بدون نظر

دانلود رایگان تحقیق بررسي سه عقد شركت عاريه و وکالت -خرید اینترنتی تحقیق بررسي سه عقد شركت عاريه و وکالت -دانلود رایگان پایان نامه بررسي سه عقد شركت عاريه و وکالت -تحقیق بررسي سه عقد شركت عاريه و وکالت 

این فایل در ۱۶۱صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:
عقد امانت يك عقدي هست كه به موجب آن يك طرف مالي را به شخص ديگري مي دهد تا مجاناً نگهداري كند يا جهت انتفاع شخص مالي را از ديگري بگيرد و در اين خصوص شخص مسئول است و در حد مسئوليت امين در اين جا يد شخص اماني است مصداق بارز اين عقود عقد وديعه و عاريه است.در وديعه شخص مالي را به ديگري مي دهد تا اين كه مجاناً نگهداري كند.در عاريه شخصي مالي را جهت انتفاع از ديگري مي گيرد كه به آن مستعير مي گويند و شخصي كه مال را داده معيرگاه قانونگذار مسئوليت را اندازه امين دانسته مانند عقد اجاره مسئوليت مستأجرعين مسئوليت امين است يا در عقد شركت مسئوليت شركاء در حد مسئوليت امين است در اين جاهم مسئوليتي كه شخص دارد به اين اندازه است.
گاهي بدون اين كه قرار دادي باشد قانون شخص را امين مي داند اگر كسي حيواني گمشده اي را پيدا كند مسئوليت اين شخص تا مالك پيدا شود در حد مسئوليت امين است..
اگر كسي مالي را خريداري كرده و اين مال اضافي بوده مسئولبت شخص دريافت كننده در حد مسئوليت امين است و به اين امانت قانوني گويند.
گاهي عقد است و امانتي ايجاد شده مانند شركت كه از مصاديق امانتهاي قراردادي است.
گاهي قانونگذار مي گويد يدي كه شخص دارد ضماني است و تفاوت است بين مسئوليت اماني و ضماني اگر در عقدي نمي دانيم مسئوليت شخص درحد مسئوليت امين است يا نه آيا مسئوليت او درصد مسئوليت امين است؟
در ظاهر ممكن است بگوئيم مسئوليت اماني است ولي هم طبق قواعد فقهي و هم طبق قانون مدني اصل بر ضماني بودن است و اماني بودن نياز به تصريح دارد.اگر مسئوليت را اماني بدانيم و اگر شخص تعدي و تفريط نكرده مسئول نيست ولي اگر يد را ضماني بدانيم در هر صورت مسئول است بنابراين مسئله افراط و تفريط در ارتباط بايد اماني است در تعدي و تفريط رفتار يك شخص متعارف بايد ملاك قرار داده شود.
حقوق رشته اي تشكيل شده از نوع انواع قوانين مختلف و اين قوانين روح مشتركي به نام حقوق را به وجود مي آورند در كشور ما يكي از مهمترين شاخه‌هاي حقوق حقوق مدني است و چون قواعد حقوق مدني به صورت عام و كلي بيان شده است نياز به تفسير دارد و تفسيري هم كه در حقوق مدني پذيرفته شده تفسير موسع است اين باعث به وجود آمدن تفاسير مختلفي از قانون مي شود يك حقوقدان خوب و موفق كسي است كه نظرات و تفاسير اساتيد و علماي حقوق را ياد داشته باشد و هم بتواند از بين آنها تفسيري را بر گزيند كه عقلائي تر و كارآمد تر است و براي مسلط شدن بر نظرات مختلف ما بايد كتابهاي مؤلفين مختلف در حقوق را مطالعه كنيم و اين هم از لحاظ مادي هزينه زيادي دارد و اين كه باعث صرف وقت زيادي مي شود و اين مسئله مارا براين داشت كه ما نظرات اساتيد مختلف را در يك جا و به طور خلاصه جمع آوري كنيم تا كساني كه اهل علم اند و تحقيق به آساني به آن دست يابند و نظرات مختلف را بيان كرديم و تا حد امكان اشاره كرديم كه كدام نظر بيشتر منطبق با قانون است و جائي هم كه به راحتي نتوانستيم نظر برتر را انتخاب كنيم و نظرات را به خواننده واگذار كرديم باشد كه گامي مؤثر در جهت تسريع و نظم حقوقي برداشته باشيم اين مطالبي كه ارائه شده خالي از اشكال نيست و نگارنده در هر صورت از كساني كه اشكالات را متذكر كردند تا اثر بهتري تحويل جامعه حقوقي دهيم تشكر به عمل مي آورد.
هر چند اين خدمت ناچيز است و قابل مقايسه با خدمات بسيار ارزنده علماي حقوقي نيست ولي به هر حال به اندازه بود بايد نمود.
در اين تحقيق كه شامل سه فصل است ما در فصل اول به بررسي عقد شركت در فصل دوم به بررسي عقد عاريه و در فصل سوم به بررسي عقد وكالت مي پردازيم و قبل از اين كه وارد بحث اصلي شويم خواستيم مواردي را كه اهميت آن بيشتر است در مقدمه به صورت سؤال در آوريم تا خواننده با ذهنيت كامل و آمادگي بيشتر به پي گيري مطالب بپردازد.
در فصل اول كه اختصاص به شركت دارد سئوالاتي زير مطرح مي شود:
۱-آيا تعريفي كه قانونگذار از شركت كرده تعريف شركت است يا اشاعه؟
۲-آيا براي تشكيل شركت دو مالي كه با هم مخلوط مي شوند بايد از يكديگر قابل تميز باشند يا بايد تميز آنها غير ممكن باشد؟
۳-آيا در شركت مالكيت قبلي شركاء باقي بماند يا يك شخصيت حقوقي جديدي به وجود مي آيد؟
۴-آيا شركت مدني تجاري محسوب مي شود يا خير؟
۵-وضعيت تصرفات حقوقي و مادي شركاء به چه صورت است؟
۶-ماهيت تقسيم چيست؟
۷-آيا رجوع از تقسيم امكان دارد؟
۸-آيا تقسيم را مي توان اقاله كرد؟
فصل دوم به بررسي عقد عاريه مي پردازيم كه در اين عقد نيز سؤالات اساسي وجود دارد كه مطرح مي كنيم.
۱-عاريه عقد است يا ايقاع؟
۲-آيا در عاريه معاطلات راه دارد يا نه؟
۳-قرار دادن اموالي كه انتفاع از آنها تلف عين مي باشد.
در صورتي كه مالك اجازه انتفاع آن را به عاريه گيرند.
بدهد آيا عاريه آن صحيح است؟
۴-آيا علم اجمالي به مورد عاريه صحيح است؟
۵-آيا حكم ماده۶۴۴عاريه طلا و نقره را مي توان به ساير اشياء گرانبها تسري‌ داد.
۶-آيا مي توان شرط عدم مسئوليت مستعير حتي در صورت تعدي و تفريط را پيش بيني كرد؟
فصل سوم-اختصاص دارد و به عقد وكالت سئوالات اساسي نيز در عقد وكالت مطرح مي شود.
۱-آيا وكالت به طريق معاطات نيز مي تواند منعقد گردد؟
۲-در چه مسائلي مي توان وكالت داد؟
۳-آيا با تعيين اجرت براي وكيل عقد وكالت تبديل به اجاره مي شود يا نه
۴-اگر وكيل توكيل عقد را داشته باشد وكيل دوم وكيل چه كسي است وكيل براي موكل يا وكيل براي وكيل اول؟
۵-آيا درج عقد وكالت به صورت شرط ضمن عقد باعث لزوم عقد وكالت مي گردد؟
۶-منظور از اقدام منافي با وكالت چيست
 
مبحث اول-كليات
گفتار اول-عناصر تشكيل دهنده شركت
ماده۵۷۱در تعريف شركت مي گويد:
«شركت عبارتست از اجتماع حقوق مالكين متعدد در شي واحد به نحو اشاعه»با توجه به اين تعريف عناصر تشكيل دهنده شركت عبارتند از:اجتماع حقوق-مالكين متعدد-شي واحد-اشاعه در مالكيت
بنداول-اجتماع حقوق مالكيت:
اجتماع به معني امتزاج و اختلاط است يعني دو مال به نحوي با هم مخلوط شوند كه از يكديگر قابل شناسايي نباشد و ممكن است مال مادي باشد(مانند گندم)يا غير مادي (مانند حق وثيقه)و مي تواند مال مشترك به صورت حق باشد مانند حق خيار يا حق شفعه كه بر اثر ارث به ورثه مي رسد.
امتزاج موضوع حقوق شركاء است به گونه اي كه تميز ملك هر يك از ديگري ممكن نباشد خواه بر اثر عقدي به وجود آمده باشد يا نملك مالي در برابر كاري به طور اشاعه
«امتزاج گاه موجب شركت واقعي حقيقي است و آن وقتي است كه خلط و مزج بين دو مايع متجانس يا غير متجانس حاصل شود مانند روغن گردو و روغن باد ام»
همچنين شركت مخصوص اموال مثلي است و اگر اموال قيمي بر اثر شباهت زياد نتوان از هم جدا نمود حكم شركت در آنها جاري نيست بلكه بايد از طريق قرعه يا مصالحه مشكل را حل كرد.
از تعاريفي كه براي امتزاج ارائه شد اين نتيجه بدست مي آيد كه براي تشكيل شركت دو مالي كه با هم مخلوط مي شوند بايد تميز آنها از يكديگر غير ممكن باشد.
بنابراين اگر دو مال با يكديگر مخلوط شوند ولي بتوان آنها را از هم جدا كرد عقد شركت به وجود نمي آيد هر چند كه جدا كردن آنها از يكديگر مشكل و وقت گير باشد و مورد ديگر اين كه اموالي كه با هم مخلوط و امتزاج مي شوند بايد مثلي باشند و اگر اموال قيمي بر اثر شباهت زياد قابل شناسايي نباشند و آنها را با هم اشتباه بگيريم بايد از طريق مصالحه يا قرعه مشكل حل شود.
سؤالي كه در اين جا مطرح است اين است آيا امكان تشكيل شركت بدون امتزاج و به وسيله عقد مستقل شركت امكان دارد؟
حقوقدانان نظرات مختلفي در اين مورد ارائه داده اند كه به بررسي آنها مي پردازيم.
دكتر كاتوزبان بيان مي دارد و امكان تشكيل شركت بوسيله عقد مستقل ترديد است و به نظر مي رسد كه بايد اين امكان و نفوذ عقد شركت را پذيرفت و استدلال خود را مستند مي كند به ماده۱۰ق.م مصطفي عدل در كتاب خود تحت عنوان حقوق مدني بيان مي دارد با توجه به ماده۵۷۳ق.م .كه مقرر مي دارد«شركت اختياري يا در نتيجه عقدي از عقود حاصل مي شود يا در نتيجه عمل شركاء از قبيل مزج اختياري و…»بنابراين ممكن است گفته شود كه امكان دارد و حصول شركت را در نتيجه عقدي تصور نمود بدون اين كه طرفين عقد سهم الشركه خود را ممزوج نموده باشند ولي اگر دقت كنيم مي بينيم كه قانونگذار به جاي عقد شركت خود شركت را تعريف كرده است،بنابراين مشكل است با استفاده به مواد قانون مدني صريحاً اظهار نمود كه عقد مستقل شركت موجود است كه با ايجاب و قبول به وجود مي آيد بدون اين كه اطراف عقد مجبور به مزج سهم الشركه خود باشند،و اگر در ماده۵۷۳به عقد يا عقودي اشاره شده است كه موجب حصول شركت اختياري مي شود آن عقديست غير از عقد شركت از قبيل عقد بيع يا هبه يا صلح كه نتيجاً ممكن است موجب اجتماع مالكين متعدد در شي واحد به نحو اشاعه شود و اگر فرض عقد مستقلي براي حصول شركت ممكن باشد بايد گفت كه تحقيق چنين عقدي ميسر نخواهد شد مگر يا مزج سهم الشر كه ها،پس اگر اين نظر را قبول كنيم بايد عدم تشكيل شركت اختياري در نتيجه عقد مستقل شركت نسبت به اموال مثلي و غيره مثلي با هم،و به طور كلي نسبت به اموالي كه قابل مزج نمي باشند پذيرفت
  • بازدید : 77 views
  • بدون نظر
این فایل در ۳۲صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

هيچ دادگاهي نميتواند به دعوايي رسيدگي کندمگر اين که شخص يا اشخاص ذينفع يا وکيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان رسيدگي به دعوي را برابر قانون درخواست نموده باشند”.( ماده ۲ قانون آيين دادرسي مدني) صلاحيت ذاتي و محلي دادگاهها *صلاحيت دادگاهها از حيت نوع رسيدگي، دعاوي مطروحه، اشخاصي که مورد محاکمه قرار ميگيرند و گوناگوني جرائم و محل وقوع آنها، اقامتگاه خوانده و نظاير آن تعيين ميگردد. به طور کلي صلاحيت دادگاهها درنظام موجود قضايي به دو دسته تقسيم ميشود
عدم صلاحيت ذاتي: 
عدم صلاحيت ذاتي عبارت است از عدم صلاحيت محكمه صلحيه نسبت به امور راجعه به ابتدايي و بالعكس و عدم صلاحيت محكمه حقوق نسبت به امور جزايي و محكمه جزايي نسبت به حقوقي و محكمه ابتدايي نسبت به استيناف و بالعكس و محاكم عمومي نسبت به محاكم شرع و برعكس و عدم صلاحيت محاكم عدليه نسبت به امور راجعه به محاكم غيرعدليه. (تبصره ماده ۱ قانون تسريع محاكمات مصوب ۳/۴/۱۳۰۹)
عدم صلاحيت ذاتي: 
عدم صلاحيت ذاتي عبارت است از عدم صلاحيت محكمه صلحيه محدود نسبت به امور راجعه به ابتدايي يا عدم صلاحيت محكمه حقوق نسبت به امور تجارتي و جزايي و يا محكمه جزايي و تجارتي نسبت به حقوق و يا محكمه ابتدايي نسبت به استيناف و برعكس و يا محكمه عدليه نسبت به امور راجعه به محاكم اداري. (بند ۲۵ تبصره ۳۶۴ قانون موقت راجع به تصرفات در قانون اصول محاكمات حقوقي مصوب ۳۱/۳/۱۳۰۲)

صلاحيت:
شايستگي . درخوري . سزاواري .اهليت . اين کلمه را اغلب به تشديد ياء تلفظ کنند ولي خطاست . در تاج العروس آمده : صلاحية الشي مخففة کطواعية و ليس في کلامهم فعالية مشددة کذا نقلوه: و چون به نماز برخاستند بيش از آن کرد که عادت او بود تا ظن صلاحيت در حق او زيادت کنند. (گلستان ). 
•  (اصطلاح قضائي ) صلاحيت در آئين دادرسي عبارت است از اختياري که قانون بدادگاهي ميدهد که بموجب آن بدعوائي رسيدگي کند. بعبارت ديگر شايستگي قانوني دادگاه براي رسيدگي بدعواي خاصي در اصطلاح حقوقي صلاحيت ناميده مي شود. بنابراين دادگاهها فقط نسبت بدعواهائي که قانون اختيار رسيدگي به آنها داده صلاحيت دارند و نسبت بدعواهائي که قانون چنين اختياري به آنها نداده غيرصالح هستند. بديهي است که اختيار مزبور را قانون يا بموجب حکم خاص بدادگاهي غير دادگاههاي عمومي ميدهد، مانند اينکه قانون خاصي اختيار رسيدگي به پاره اي امور را بدادگاه اختصاصي دارائي يا بازرگاني واگذار مينمايد. و يا بموجب حکم عام اختيار رسيدگي بتمام دعاوي را بجز آنچه بموجب قانون استثناء شده بدادگاههاي عمومي دادگستري ميدهد، چنانچه ماده ۱ آئين دادرسي مقرر ميدارد: «رسيدگي به کليه دعاوي مدني راجعبدادگاههاي دادگستري است مگر در مواردي که قانون مرجع ديگري معين کرده است ». بنابراين تشخيص صلاحيت در آئين دادرسي موقوف به تشخيص انواع دعاوي و اقسام مختلفه دادگاه ها است که به اختصار در زير آورده مي شود:
تعريف دعوي : دعوي يا مرافعه يا ترافع عبارت از اختلاف و مناقشه است بين دو طرف يا دو حريف که اظهار و ادعاشان با يکديگر معارضه دارد. ادعاي يک طرف که موجد مرافعه است موسوم به تعقيب يا دادخواست بوده و دعوي بمعناي اخص نيز ناميده ميشود و ادعاي طرف مقابل که عکس العمل (واکنش ) دادخواست يا دعواي اقامه شده است ، آن را دفاع يا جواب (پاسخ ) نامند. جمع بين دادخواست يا دعوي بمعناي اخص از يک طرف و دفاع از طرف ديگر، دعوي بمعناي اعم را تشکيل ميدهد. (آئين دادرسي مدني دکتر متين دفتري ج ۱ صص ۲۶۰ – ۲۶۱). معلوم است که دعوي بمنظورتثبيت حقي که مورد تجاوز يا تضييع واقع شده انجام ميگيرد بنابراين دعوي با حق ارتباط کامل دارد و اقسام مختلفه دعاوي به اعتبار اقسام مختلفه حق پيدا مي شود، مثلاً: دعوي مربوط بحق مالکيت ، دعوي مالکيت و دعوي مربوط بحق تصرف ، دعوي تصرف و دعوي مربوط بحق عيني ،دعوي عيني و دعوي مربوط بحق شخصي و ديني ، دعوي شخصي يا ديني ، ناميده مي شود. ولي هر دارنده حقي نميتواند حق خود را اعمال نمايد به اين معني که شخص يا حق تمتع و حق استيفاء هر دو را داراست که در اين صورت ميتواند نسبت به آن حق اقامه دعوي نمايد مانند غير محجورين ، يا اينکه تنها حق تمتع دارد مانند صغار و محجورين که نمي توانند حق خود را اعمال نمايند و نسبت به آن اقامه دعوي کنند وبدين جهت قانون براي اقامه دعوي شرائط زير را لازم دانسته است : ۱- حقي که در دادگستري اعمال و اظهار مي شود بايد منجز بوده ، معلق و مشروط نباشد. ۲- اعمال کننده حق بايد ذينفع باشد. ۳- بايد سمت او از حيث اصالت يا نمايندگي قانوني محرز باشد. ۴- بايد اهليت قانوني داشته باشد.
علاوه بر شرايط يادشده بايد نوع دعوي نيز معلوم باشد تا در دادگاهي که صلاحيت رسيدگي به آن دعوي دارد مطرح گردد. انواع مختلف دعاوي بسيار متعدد است که تقسيم بندي آنها بطبقاتي که شامل تمام افرادباشد خالي از اشکال نيست و بهمين جهت قانون آئين دادرسي فقط بذکر انواع دعاوي از نظر صلاحيت دادگاهها اکتفا نموده و طبقه بندي نکرده است . ولي استادان حقوق از نظرهاي مختلف ، دعاوي را طبقه بندي ميکنند که اهم آنها از اين قرار است : يکي طبقه بندي از نظر نوع حقوقي که بوسيله دعوي اعمال مي شود و از اين نظر دعاوي ، به دعاوي شخصي و دعاوي مختلط تقسيم مي شوند. و ديگر از نظر موضوع حقي که اعمال مي شود، که از اين نظر به دو نحو طبقه بندي مي شود: تقسيم دعاوي به دعاوي منقول و غيرمنقول از يک طرف و به دعاوي مربوط به اصل مالکيت ودعاوي مربوط بتصرف از طرف ديگر، بنابراين سه نوع طبقه بندي دعاوي وجود دارد: ۱- دعاوي عيني ، دعاوي شخصي ،دعاوي مختلط. ۲- دعاوي منقول ، دعاوي غيرمنقول . ۳- دعوي تصرف ، دعوي اصل مالکيت . (تلخيص از آئين دادرسي دکتر متين دفتري ). چنانچه گفتيم دعوي بمعناي اعم دفاع را نيز شامل مي شود لذا براي تشخيص صلاحيت اقسام مختلف دفاع يا پاسخ را نيز به اختصار مي آوريم : دفاع يا پاسخ از ادعاي خواهان بچند نحو متصور است : اول – دفاع بمعناي اخص که فقط پاسخ از ماهيت دعوي است . دوم – ذکر ايرادات ضمن پاسخ از ماهيت دعوي که در اين صورت علاوه بر پاسخ از اصل دعوي و انکار صريح آن نسبت بصلاحيت دادگاه يا اهليت خواهان نيز اعتراض ميکند. سوم – ذکر ايرادات بدون پاسخ از ماهيت دعوي که در اين صورت بدون اينکه درباره اصل دعوي اظهار بکند نسبت بعدم صحت اقامه دعوي ايراد ميکند و جريان دعوي را بنحو مذکور غيرصحيح مي شمارد. چهارم – طرح دعوي متقابل چنانچه ماده ۲۸۴ آئين دادرسي مدني به اين عبارت «مدعي عليه حق دارد در مقابل ادعاي مدعي اقامه دعوي کند و چنين دعوي را در صورتي که بادعوي اصلي ناشي از يک منشاء يا با دعوي نامبرده ارتباط کامل داشته باشد دعواي متقابل نامند و به آن دعوي در همان دادگاه با دعواي اصلي رسيدگي مي شود مگر اينکه دعواي متقابل از صلاحيت ذاتي دادگاه خارج باشد. بين دو دعوي وقتي ارتباط کامل موجود است که اتخاذ تصميم در هر يک موثر در ديگري باشد» آن را مقرر ميدارد. اکنون که اقسام دعاوي به اختصار معلوم شد، بايد صلاحيت دادگاههاي مختلف را نسبت به دعاوي ، مورد بررسي قرار دهيم : موضوع صلاحيت دادگاهها را براي رسيدگي به دعاوي بايد از دو نظر مورد بحث قرار داد: اول از نظر صلاحيت مطلقه يا صلاحيت ذاتي دوم از نظر صلاحيت نسبي .در کتاب آئين دادرسي مدني در توضيح دو موضوع فوق و فرق ميان آن دو چنين آمده است : «قوانين مربوط بصلاحيت ذاتي ناظر به امور ذيل ميباشد: ۱- مقام و موقعيتي که دادگاهي در طبقه بندي اساسي دادگاهها دارد و مطابق آن دادگاهها بدادگاههاي اداري يا کيفري يا مدني تقسيم مي شوند. اين طبقه بندي از حيث صنف دادگاهها است . ۲- در هر صنف از صنوف دادگاهها درجات (پايه هائي ) موجود است که مانند پله هاي نردبام است و سلسله مراتب قضائي بر آن قرار گرفته است . ۳- در هر صنف و هر درجه از دادگاهها نوع آن را بايد تشخيص داد. مقصود از نوع دادگاه وجهه آن از لحاظ عمومي و اختصاصي است . دادگاهها از حيث نوع بدادگاههاي عمومي و دادگاههاي اختصاصي تقسيم ميشوند. پس از آنکه مرجع قضائي دعوائي را از حيث صنف و درجه و نوع دادگاه محرز نموديم ديگر از قواعد صلاحيت مطلقه فارغ هستيم و بايد بتشخيص صلاحيت نسبي مرجع بپردازيم يعني معلوم نمائيم در بين دادگاههائي که از لحاظ صنف و درجه ونوع برابر هستند کدام يک نسبت بخصوص آن دعوي مرجعيت قانوني دارد. مثلاً هر گاه از قواعد صلاحيت مطلقه بدست آمد که دعوي در صلاحيت دادگاه استان است بايد مطابققواعد صلاحيت نسبي تشخيص داد که بدادگاه کدام استان از استانهاي کشور بايد رجوع شود». چند سطر بعد در فرق ميان اين دو صلاحيت آمده : «هر گاه دادگاهي بر خلاف قواعد صلاحيت ذاتي (مطلقه ) وارد در دعوائي بشود مرتکب نقض يکي از قوانين مربوط بنظم عمومي شده است چه صلاحيت ذاتي از قواعد اساسي سازمان دادگستري است و بهمين جهت است که ايراد عدم صلاحيت ذاتي را همه مي توانند بکنند يعني هم هر يک از اصحاب دعوي و هم دادستان و هم راساً و مستقلاً دادرس يا هيئت دادگاه ، به علاوه اين ايراد را در تمام مراحل (حتي به طور ابتدا در مرحله پژوهش و فرجام ) ميتوان نمود. بعبارت ديگر اين يک ايرادي است که رفعشدني نيست و عدم صلاحيت ذاتي باطلي است که حق نمي شود. اما اين بطلان تا وقتي است که دادرسي در جريان است و نسبت به آن حکمي که داراي قوه قضيه محکوم بها باشد صادر نشده باشد ولي وقتي که حکم صادر از دادگاه غيرصالح بواسطه گذشتن مدت قانوني پژوهش و فرجام بمنزله حکم نهائي رسيد، بديهي است ديگر راهي براي ايراد عدم صلاحيت ذاتي باقي نمي ماند و آن ايراد قهراً رفع مي شود و چاره اي جز قبول و اجراي چنين حکم نيست . اما ترتيب صلاحيت نسبي از اين قرار است : تخلف از صلاحيت نسبي هم البته خلاف قانون است اما نه يک تخلفي که بنظم عمومي اخلال نمايد، چه هر چند در انتخاب مرجع دعوي پاره اي خصوصيات آن از قبيل محل وقوع خواسته يا اقامتگاه اصحاب دعوي يا محل وقوع عقد منشاء دعوي و غيره در آن رعايت نشده باشد بالاخره دعوي در دادگاهي طرح شده است که از حيث صنف و درجه وقوع ، مرجعيت قانوني آن صحيح بوده است ، عدم صلاحيت نسبي اکثراً بحقوق مدعي عليه (خوانده ) اخلال مينمايد چه قواعد مربوطبصلاحيت نسبي بيشتر براي حفظ مصالح مدعي عليه وضع شده و اهم آن اين قاعده است که دادگاه محل اقامت خوانده اصولاً دادگاه صلاحيتدار محسوب مي شود. به اين لحاظ ايراد عدم صلاحيت نسبي از حقوق خصوصي خوانده و بطور کلي از حقوق طرفي است که ايراد بنفع او مقرر گرديده است و اين ايراد از غير طرف ذينفع مسموع نيست ، بعلاوه ايراد عدم صلاحيت چون جنبه خصوصي دارد، در تمام ادوار دادرسي مجاز نبوده محدود به زمان و نوبت است . (آئين دادرسي مدني دکتر متين دفتري ج ۱ صص ۳۳۵-۳۳۷).
تاکنون صلاحيت بطور کلي مبني بر معناي وسيع دادگاهها اعم از دادگاههاي دادگستري يا اداري و دادگاههاي عمومي و اختصاصي و غيره اختصاراً بيان شد و اينک صلاحيت ذاتي و نسبي را در مورد خصوص دادگاههاي مدني دادگستري به اجمال بيان ميکنيم : صلاحيت دادگاههاي مزبور طبق قوانين مختلف تغييراتي پيدا کرده ، قانون سابق عدم صلاحيت ذاتي را شامل موارد زير ميدانست : «عدم صلاحيت محکمه صلحيه محدود نسبت به امور راجعه به ابتدائي – عدم صلاحيت محکمه حقوق نسبت به امور تجارتي و جزائي – و يا محکمه جزائي و تجارتي نسبت بحقوقي و يا محکمه ابتدائي نسبت به استيناف و برعکس و يا محکمه عدليه نسبت به امور راجع بمحاکم اداري ». و در قانون آئين دادرسي مدني فعلي صلاحيت ذاتي چنين تعريف شده است : «صلاحيت دادگاه شهرستان نسبت بدادگاه استان و بالعکس و دادگاههاي دادگستري صلاحيت ذاتي است ». (فقره اول از ماده ۱۹۷ آئين دادرسي مدني ). علت اقتصار صلاحيت ذاتي در قانون فعلي چند امر ميباشد: اول آنکه چون در سازمان قديم دادگستري در دادگاه صلحيه قاعده وحدت قاضي و در محکمه ابتدائي قاعده تعدد قضات جاري بوده و معلوم است که اين قاعده مربوط بنظم عمومي است و بالنتيجه تخلف از آن بنظم عمومي خلل وارد ميسازد و چنانکه قبلاً گفتيم هر چه مربوط بنظم عمومي است ، جزء صلاحيت ذاتي بشمار است . و در قانون فعلي از جهت ميزان خواسته ميان دادگاه بخش و دادگاه شهرستان فرق گذاشته شده و نصابي براي دعاوي راجعه بدادگاه بخش قرار داده وگرنه از لحاظ رسيدگي بدعوي هر دو مرحله بدوي هستند،بنابراين طبعاً صلاحيت آنها نسبي است ، چه قواعد آن مربوط بنظم عمومي نيست . دوم آنکه طبق قانون فعلي دعاوي بازرگاني نيز در دادگاه دادگستري رسيدگي ميشود و محکمه بازرگاني وجود ندارد لذا موضوع اينکه صلاحيت محاکم حقوقي با محکمه تجارت و بالعکس از بين رفته و ديگر بحث از اينکه صلاحيت ذاتي يا نسبي است منتفي ميباشد. سوم آنکه نسبت دادگاههاي مدني و کيفري که در قانون قديم صلاحيت ذاتي محسوب شده در قانون فعلي وجود ندارد، زيرا طبق مقررات فعلي وزارت دادگستري بعضي دادگاههاي شهرستان را به امور کيفري و برخي را به امور مدني اختصاص ميدهد و در عين حال ممکن است محکمه مدني به امور جزائي و محکمه جزائي به امور مدني رسيدگي کند، و دادگاه مدني در وقتي که رسيدگي به امور جزائي ميکند دادگاه کيفري است ، چنانچه دادگاه کيفري در وقت رسيدگي به امور مدني دادگاه مدني محسوب ميشود. بنابراين موضوع صلاحيت بين دو نوع دادگاه مزبور طبق قانون مطرح نيست . در هر حال قانون آئين دادرسي مدني صلاحيت ذاتي دادگاههاي مختلف را در مواد ۱۰ تا ۱۲ بطريق زير بيان کرده :
۱- رسيدگي نخستين به دعاوي مدني اصولاً در صلاحيت ذاتي دادگاههاي شهرستان و دادگاههاي بخش است . ۲- پژوهش احکام و قرارهاي قابل پژوهش دادگاههاي بخش در صلاحيت ذاتي دادگاههاي شهرستان است . ۳- پژوهش احکام و قرارهاي قابل پژوهش دادگاههاي شهرستان و احکام و قرارهاي قابل پژوهش دادگاههاي بخش در موردي که دادگاههاي نامبرده به دعاوي راجعه بدادگاههاي شهرستان رسيدگي مينمايند در صلاحيت ذاتي دادگاههاي استان است . و از آنچه گفتيم معلوم شد که اساس صلاحيت ذاتي سه امر است : صنف ، نوع ، درجه دادگاهها. مثلاً صنف دادگاه را آئين دادرسي چنين تعبير کرده : صلاحيت «دادگاههاي دادگستري نسبت بمراجع غير دادگستري » صلاحيت ذاتي است . و راجع بدرجه دادگاهها گفته «رسيدگي ماهيتي به هر دعوائي دو درجه (نخستين و پژوهش ) خواهد بود مگر در مواردي که قانون استثناء کرده باشد». و در موضوع نوع دادگاه چون فعلاً دادگاههاي اختصاصي وجود ندارد، بحث آن مطرح نيست ، به اين معني که چون دادگاههاي اختصاصي طبق قانون منحل شده بنابراين دعاوي راجعه به آنها نيز از ميان رفته و بالنتيجه بحث صلاحيت بين دادگاههاي مزبور با دادگاههاي دادگستري موضوعاً منتفي شده است … (تلخيص از قانون آئين دادرسي مدني و کتاب آئين دادرسي مدني دکتر متين دفتري ج ۱).
صلاحيت نسبي آن است که تشخيص دهيم از نظر قانون در بين دادگاههائي که از حيث صنف و درجه و نوع برابر هستند کدام براي خصوص هر دعوائي مرجعيت دارد، در مورد ديوان کشور که منحصر بفرد است بحث از صلاحيت نسبي مورد ندارد، زيرا دادگاه متعدد نيست . در خصوص دادگاههاي استان نيز ماده ۴۵ آئين دادرسي مدني بطور کلي مقرر داشته که «پژوهش احکام و قرارهاي صادر از دادگاههاي شهرستان در دادگاه استاني بعمل مي آيد که دادگاههاي نامبرده در حوزه آن واقع ميباشند» و جريان قواعد صلاحيت نسبي را بين دادگاههاي مزبوربطور روشن بيان کرده است . باقي ميماند دادگاه بخش ودادگاه شهرستان که صلاحيت نسبي بين اين دو نوع دادگاه از دو جهت مورد بحث است : يکي از جهت ميزان خواسته که مرحله نخستين دعاوي از لحاظ مزبور بين دادگاه بخش و شهرستان تقسيم و قانون آئين دادرسي از ماده ۱۳ تا ۱۷ ميزان آن را بيان کرده است . و ديگر از جهت صلاحيت محلي يعني پس از آنکه معلوم شد دعوائي از لحاظ ميزان خواسته و نوع در صلاحيت دادگاه بخش يا شهرستان است ، بايد بدادگاه بخش يا شهرستان کدام حوزه قضائي رجوع شود. از جهت اول دعاوي راجعه بدادگاه بخش دو نوع است : يکي آنکه ميزان خواسته تا حد معيني در صلاحيت دادگاه بخش قرار گرفته و مازاد بر آن در صلاحيت دادگاه شهرستان و آن ميزان را حد نصاب دادگاه بخش خوانند. ديگر دعاوي که از جهت وجهه خاص خود در صلاحيت دادگاه بخش قرار گرفته از اين قرار: ۱- خواسته دعوي حق مالکيت نبوده بلکه دعوي راجع بتصرف است از قبيل تخليه يد و دعوي رفع مزاحمت و ممانعت . ۲- دعاوي راجع بحقوقارتفاقي . ۳- دعاوي راجع به اشيائي که بهاي معين ندارد. ۴- مطالبه وفاي بشروط و عهود. ۵- درخواست افراز. ۶- درخواست تامين و حفظ دلائل و امارات . ۷- درخواست سازش بين طرفين به هر ميزان . ۸- درخواست حصر وراثت . که در دعاوي نامبرده ميزان بهاي خواسته مورد نظر نيست بلکه قانون آن را در صلاحيت دادگاه بخش قرار داده است . اما از جهت دوم (قواعد صلاحيت محلي ) يک اصل کلي در آئين دادرسي در تمام دادرسيها معمول است و آن اينکه دادگاه اقامتگاه خوانده صلاحيت دارد. قاعده مزبور يکي از قواعد جهاني است که در تمام کشورها مجري است و در دادگاههاي رم و کليسا نيز جاري بوده است . قانون آئين دادرسي مدني قاعده مزبور را در ماده ۲۱ چنين مقرر داشته : «دعاوي راجعه دادگاه هائي که رسيدگي نخستين مينمايد بايد در همان دادگاهي اقامه شود که مدعي عليه در حوزه آن اقامتگاه دارد و اگر مدعي عليه در ايران اقامتگاه ندارددر صورتي که در ايران محل سکونت موقتي داشته باشد در دادگاه همان محل بايد اقامه گردد و هر گاه در ايران نه اقامتگاه و نه محل سکونت موقتي داشته ولي در ايران مال غيرمنقول دارد، دعوي در دادگاهي اقامه ميشودکه مال غيرمنقول در حوزه آن واقع است و هرگاه مال غيرمنقول هم نداشته باشد مدعي ميتواند در دادگاه محل اقامت خود اقامه دعوي کند». ماده مزبور جامع تمام فروض ميباشد و در ذيل مقرر ميدارد که بالاخره خواهان در دادگاه محل اقامت خود اقامه دعوي کند، بديهي است که اين حکم استثناء از قاعده صلاحيت دادگاه اقامتگاه خوانده است . قاعده مزبور دو نوع مستثنيات ديگر هم دارد: اول – مواردي که قانون دادگاه معيني را غير از دادگاه اقامتگاه خوانده صالح شناخته است . بدين قرار: ۱- مواردي که طبق ماده ۱۰۱۰ قانون مدني ، متعاملين بين خود اقامتگاه انتخاب کرده باشند. ۲- موردي که خوانده اقامتگاه معين ندارد. ۳- موردي که خوانده اعم از ايراني يا بيگانه در ايران اقامتگاه ندارد. ۴- دعاوي راجع به اموال غيرمنقول خواه راجع به اصل ماليکت يا حقوق عيني ديگر باشد. ۵- دعاوي راجع بترکه متوفي . ۶- دعاوي بطلان تقسيم . ۷- دعاوي راجع بشرکتها. ۸- دعوي توقف بازرگانان . ۹- دعوي اعسار. ۱۰- دعوي خسارت ديرپرداخت و هزينه دادگستري . ۱۱- دعاوي طاري . ۱۲- اختلافات مربوط به اجراي احکام که از اجمال يا ابهام حکم يا محکوم ٌبه حادث شود.
دوم – مواردي که قانون بخواهان اختيار انتخاب بين دو يا چند دادگاه داده است از اين قرار: ۱- دعاوي بازرگاني و همچنين دعاوي راجع به اموال منقول که ازعقود و قرارداد ناشي شده باشد. ۲- دعاوي که خواسته آن مختلط (مال منقول و غيرمنقول ) و هر دو ناشي از يک منشاء باشد. ۳- تعدد خوانده ها و تعدد اموال غيرمنقول . در تمام موارد يادشده از قاعده کلي صلاحيت نسبي که اقامت گاه خوانده باشد خارج شده و بهمين جهت آنها را استثناآت صلاحيت نسبي گويند. (تلخيص از قانون آئين دادرسي مدني و کتاب آئين دادرسي مدني دکتر متين دفتري ج ۱ صص ۳۶۳ – ۴۱۵).
انحراف از صلاحيت : منظور از انحراف از صلاحيت آن است که اصحاب دعوي به تراضي دادگاهي را غير از آن دادگاهي که قانون براي رسيدگي بدعوائي صالح دانسته انتخاب نمايند. در مورد صلاحيت ذاتي تراضي اصحاب دعوي براي انحراف ازدادگاه صالح مفيد نيست ، زيرا انحراف از قواعد صلاحيت ذاتي خلاف نظم عمومي است و هر چه بنظم عمومي اخلال وارد سازد، باطل و کان لم يکن ميباشد. اما در مورد صلاحيت نسبي (اعم از صلاحيت بميزان حد نصاب و صلاحيت محلي ) در هر دو جا انحراف از صلاحيت نسبي به تراضي اصحاب دعوي جايز است و دادگاه غيرصالح در صورت تراضي اصحاب دعوي بايد رسيدگي کند و بهمين معني ماده ۱۴ آئين دادرسي مدني اشاره کرده مقرر ميدارد که «دادگاه بخش در صورت تراضي طرفين به هر دعوي تا هر ميزاني که باشد رسيدگي خواهد کرد» و بدين طريق انحراف از صلاحيت نسبي به ميزان حد نصاب را جايز دانسته است و در مورد صلاحيت محلي نيز قانون آئين دادرسي ماده ۴۴ مقرر ميدارد که «در تمام دعاوي که رسيدگي به آن از صلاحيت دادگاه هائي است که رسيدگي نخستين مينمايند، طرفين دعوي ميتوانند تراضي کرده بدادگاه ديگري که در عرض دادگاه صلاحيت دار باشد رجوع کنند». بنابراين طرفين دعوي ميتوانند از دادگاه صالح محلي به تراضي صرف نظر کرده بدادگاه ديگري که برابر آن باشد مراجعه نمايند و البته اين انحراف در مرحله نخستين رسيدگي جايز است نه در فرجام و پژوهش و تراضي طرفين بايد بموجب سند رسمي باشد يا در حضور دادرس اظهار نمايند و امضاء و تصديق شود وبالاخره تراضي زباني يا بموجب سند عادي کافي نمي باشدو انحراف از صلاحيت نسبي به طور کلي چون خلاف نظم عمومي نيست قانوناً جايز شمرده شده است . (تلخيص از قانون آئين دادرسي و کتاب آئين دادرسي دکتر متين دفتري ج ۱).
  • بازدید : 86 views
  • بدون نظر
این فایل قابل ویرایش می باشد وبه صورت زیر تهیه شده وشامل موارد زیر است:

دفاع حق مسلم هر شخصي است و از ضروريات و بديهيات است. در واقع هر شخصي با حقوقي كه قانون برايش در نظر مي‌گيرد اعتبار پيدا مي‌كند. بنابراين وظيفه‌ دارد از حق خود و ديگران دفاع كند. اين حق نه تنها براي اشخاص بلكه براي دولت‌ها نيز در نظر گرفته شده است. منشأ اين حق، حقوقي است كه جامعه براي انسان در نظر گرفته است. قانون اساسي به عنوان اساس حكومت و همچنين ساير قوانين، از رعايت وصيانت از اين حق سخن رانده و اسباب و لوازم استفاده از آن را در مقررات قرار داده‌اند. 
در معيت هر دادگاه، دفتري است كه امور اداري آن را انجام مي‌دهد. رياست دفتر به عهده مدير دفتر است كه خود تحت امر رئيس دادگاه، انجام وظيفه مي‌كند. كارمندان تحت امر مديران عبارتند از بايگان و ثبات. در قديم مأمور ابلاغ و اجراء احكام نيز جزء كارمندان دفاتر دادگاه‌ها بودند ولي اكنون با جدا شدن اجراء احكام از قسمت دادگاه‌ها ديگر اجزاء احكام جز وظايف دفاتر دادگاه‌ها نيست. در هر حوزه قضايي در صورت تعدد شعب يك دفتر كل نيز داير مي‌باشد. دفتر دادگاه انجام كليه امور دفتري مربوط به پرونده از ثبت پرونده تا تكميل و انجام اقدامات و تصميمات اداري كه حسب قوانين بر عهده دفاتر مي‌باشد را برعهده دارد.
اركان دفتر شعبه
دفاتر شعب دادگاه‌ها داراي سه ركن مي‌باشد كه هر ركن توسط يك نيروي انساني اداره مي‌شود. اين افراد عبارتند از الف) مدير دفتر ب) متصدي امور دفتري يا ثبات ج) بايگان 
الف) مدير دفتر 
فصل اول: دادرسي نخستين 
وظايف مدير دفتر در قبال ساير اعضاء بسيار سنگين‌تر مي‌باشد كه اين وظايف عبارتند از: مبحث اول: وظايف مديران در باب دادخواست
۱) ثبت دادخواست و ارائه رسيد 
ماده ۴۹ قانون آئين دادرسي مدني مقرري دارد: مدير دفتر دادگاه پس از وصول دادخواست بايد فوري آن را ثبت كرده، رسيدي مشتمل بر نام خواهان، خوانده، تاريخ تسليم (روز، ماه، سال) با ذكر شماره ثبت به تقديم كننده دادخواست بدهد و در برگ دادخواست تاريخ تسليم را قيد بنمايد. تاريخ رسيد دادخواست به دفتر، تاريخ اقامه دعوا محسوب مي‌شود. 
شروع به رسيدگي در دادگاه‌هاي دادگستري محتاج به تقديم دادخواست است (ماده ۴۸ قانون آئين دادرسي مدني). دادخواست مهمترين برگ پرونده است كه در حين دادرسي مورد توجه قاضي قرار مي‌گيرد. دادخواست داراي شرايطي است كه ماده ۵۱ قانون آئين دادرسي مدني به طور مبسوط به آن پرداخته است. مدير دفتر وفق ماده ۴۹ وظيفه وصول و ثبت آن را دارد، اما تقديم رسيد به خواهان در دادگاه‌ها مرسوم نيست و فقط شماره پرونده به خواهان براي پيگيري دادخواست، داده مي‌شود. ضمناً دستوري كه در ماده ۴۹ داده شده عملاً در دادگستري جريان ندارد زيرا در دادگاه‌ها چنين است كه دادخواست و ضائم آن در نقاطي كه يك شعبه دارد به دفتر همان شعبه داده مي‌شود و در نقاطي كه شعب متعددي از دادگاه‌ها وجود دارد قسمتي به نام دايره ثبت دادخواست وجود دارد كه دادخواست به آن دايره تسليم مي‌شود كه تمام دادخواست‌هاي روزانه را به نظر رئيس كل محاكم كه معمولاً رئيس شعبه اول هست مي‌رسانند و وي دادخواست‌ها را به شعب ارجاع مي‌كنند.
۲- دادخواست را جهت ارجاع به شعب به نظر رئيس شعبه اول يا معاون برساند. 
ماده ۵۰ قانون آئين دادرسي مدني: «هرگاه دادگاه داراي شعب متعدد باشد مدير دفتر بايد فوري پس از ثبت دادخواست، آن را جهت ارجاع به يكي از شعب، به نظر رئيس شعبه اول يا معاون وي برساند». همان گونه كه در قسمت پيشين نيز متذكر شديم رويه دادگاه‌ها به شكلي كه در اين ماده آمده نيست بلكه خواهان دادخواست خود را جهت ارجاع به معاونت ارجاع مي‌برد و نامبرده دادخواست را به يكي از شعب ارجاع و خواهان پس از ارجاع پرونده آن را به ثبت كل برده و پس از ثبت كل براي ثبت به شعبه مرجوع اليه مي‌برد. 
۳- صدور اخطار رفع نقص
 مطابق صدر ماده ۵۴ قانون آئين دادرسي مدني: (در موارد ياد شده در ماده قبل، مدير دفتر دادگاه ظرف دو روز نقايص دادخواست را به طور كتبي و مفصل به خواهان اطلاع داده و از تاريخ ابلاغ به مدت ده روز به او مهلت مي‌دهد. تا نقايص را رفع نمايد) و ۶۶ قانون آئين دادرسي مدني (در صورتي كه دادخواست ناقص باشد و دادگاه نتواند رسيدگي كند جهات نقص را قيد نموده، پرونده را به دفتر اعاده مي‌دهد. موارد نقص طي اخطاريه به خواهان ابلاغ مي‌شود) و قسمت اخير ماده ۴۵ قانون آئين دادرسي مدني (در خصوص اين ماده، دادخواست تجديد نظر و فرجام وكيل مستعفي قبول مي‌شود و مدير دفتر دادگاه مكلف است به طور كتبي به موكل اخطار نمايد كه شخصاً اقدام كرده يا وكيل جديد معرفي كند و يا اگر دادخواست ناقص باشد، نقص آن را برطرف نمايد.)
مدير دفتر پس از مشاهده در پرونده‌ها و مدارك ارائه شده اگر نقصي مشاهده نمود بايد با ذكر موارد، نقصي را به خواهان ابلاغ تا وي بتواند مبادرت به رفع نقص نمايد.
 
۴- صدور قرار رد دادخواست
قانون آئين دادرسي مدني در مواد ۵۴، ۵۵، ۵۶، ۶۴ مدير دفتر را مكلف كرده است كه قرار رد دادخواست نخستين را صادر كند و همچنين در مواد ۳۳۹، ۳۴۵ نيز پيش‌بيني كرده است كه مدير دفتر بايد پرونده را به نظر رئيس دادگاه برساند تا دادگاه مبادرت به صدور قرار رد دادخواست تجديد نظر نمايد. 
۵- گواهي تطبيق رونوشت با اصل سند 
ماده ۵۷، قانون آئين دادرسي مدني: «خواهان بايد رونوشت يا تصوير اسناد خود را پيوست دادخواست نمايد. رونوشت يا تصوير بايد خوانا و مطابقت آن با اصل گواهي شده باشد. مقصود از گواهي آن است كه دفتر دادگاهي كه دادخواست به آنجا داده مي‌شود يا دفتر يكي از دادگاه‌هاي ديگر يا يكي از ادارات ثبت اسناد يا دفتر اسناد رسمي و در جايي كه هيچيك از آنها نباشد بخشدار محل يا يكي از ادارات دولتي مطابقت آن را با اصل گواهي كرده باشد در صورتي كه رونوشت يا تصوير سند در خارج از كشور تهيه شده بايد مطابقت آن با اصل در دفتر يكي در سفارتخانه‌‌ها و يا كنسود گري‌هاي ايران گواهي شده باشد…»
 ماده ۵۷ به مدير دفتر و اشخاص ديگر اين اجازه را داده است كه رونوشت مدارك را با اصل آن گواهي كنند اما امروزه در دادگاه‌ها برابر اصل كردن مدارك به طور متمركز و در مكان خاص انجام مي‌گيرد و تمام مراجعه كنندگان مي‌بايست براي برابر اصل كردن پس از ابطال تمبر، مبلغ ۲۰۰ ريال به قسمت مربوطه مراجعه كنند. 
۶- تعيين وقت دادرسي 
ماده ۶۴، قانون آئين دادرسي مدني: «مدير دفتر دادگاه بايد پس از تكميل پرونده، آن را فوراً در اختيار دادگاه قرار دهد. دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورتي كه كامل باشد پرونده را با صدور دستور و تعيين وقت به دفتر اعاده مي‌نمايد تا وقت دادرسي (ساعت و روز و ماه و سال) را تعيين و دستور ابلاغ دادخواست را صادر نمايد…»
در مواردي كه دادخواست به نظر مدير دفتر كامل است و هيچ اشكالي از نظر قانون ندارد ولي ملزم است به دستور ماده فوق پرونده را به نظر دادگاه برساند تا در صورت تكميل بودن آن از نظر  دادگاه، وقت رسيدگي جهت حضور طرفين دعوي تعيين نمايد كه اين وقت به دستور ماده فوق نبايد كمتر از پنج روز از زمان ابلاغ تا روز جلسه باشد و در مواردي كه نشاني يكي از طرفين يا هر دوي آنها در خارج از كشور باشد فاصله اين زمان نبايد كمتر از دو ماه باشد حال آنكه دادگاه‌ها به دليل كثرت ورودي پرونده‌ها، معمولاً وقت رسيدگي را چند ماه پس از ثبت و تكميل دادخواست تعيين مي‌كنند و عملاً اجراي زمان‌بندي در ماده فوق ممكن نمي‌باشد. 
مبحث دوم: وظايف مديران دفاتر در امر ابلاغ دادخواست 
۱- ارسال نسخه ثاني دادخواست براي خوانده 
ماده ۶۷: «پس از دستور دادگاه داير بر ابلاغ اوراق دعوا مدير دفتر يك نسخه از دادخواست و پيوست‌هاي آن را در پرونده بايگاني مي‌كند و نسخه ديگر را با ضمائم آن و اخطاريه جهت ابلاغ و تسليم به خوانده ارسال مي‌دارد.»
پس از دستور رئيس دادگاه، مدير دفتر نسخه‌اي از دادخواست را در پرونده ضبط و نسخه ديگر همراه با ضمائم دادخواست و نيز اخطاريه‌اي متضمن تاريخ جلسه دادگاه براي خوانده يا خواندگان دعوي ارسال مي‌دارد و براي خواهان نيز فقط يك برگ اخطاريه كه متضمن تشكيل جلسه دادرسي است فرستاده مي‌شود. 
۲- انتشار آگهي 
يكي ديگر از وظايف مدير دفتر انتشار آگهي مندرج در ماده ۷۳ قانون آئين دادرسي مدني است كه مقرر مي‌دارد: «در صورتي كه خواهان نتواند نشاني خوانده را معين نمايد يا در مورد ماده قبل پس از اخطار رفع نقص از تعيين نشاني اعلام ناتواني كند بنا به درخواست خواهان و دستور دادگاه مفاد دادخواست يك نوبت در يك از روزنامه‌هاي كثير الانتشار به هزينه خواهان آگهي خواهد شد. تاريخ انتشار آگهي تا جلسه رسيدگي نبايد كمتر از يك ماه باشد.»
۳- اعلام تخلف رئيس دفتر ادارات دولتي يا قائم مقام او در استنكاف از گرفتن اوراق اخطاريه مطابق ماده ۷۵ قانون آئين دادرسي مدني كه مقرر مي‌دارد. «… در اين مورد استنكاف از گرفتن اوراق اخطاريه و ضمائم و ندادن رسيد تخلف از انجام وظيفه خواهد بود و به وسيله مدير دفتر دادگاه به مراجع صالحه اعلام و به مجازات مقرر در قانون رسيدگي به تخلفات اداري محكوم خواهد شد.» هرگاه دعاوي راجع به ادارات دولتي يا سازمان‌هاي وابسته به دولت باشد و اوراق اخطاريه و ضمائم به رئيس دفتر مخاطب ابلاغ شود و وي از دريافت و رسيد آن استنكاف كند، وظيفه مدير دفتر دادگاه است كه اين استنكاف را جهت رسيدگي به مراجعه صالحه اعلام كند. 
مبحث سوم: وظايف مديران دفاتر در باب تأمين خواسته 
۱- پرونده را به نظر دادگاه برساند. 
ماده ۱۱۵ قانون آئين دادرسي مدني مقرر مي‌دارد، «در صورتي كه دادخواست تأمين شده باشد مدير دفتر مكلف است پرونده را فوري به نظر دادگاه برساند، دادگاه بدون اخطار به طرف، به دلايل دادخواست كننده رسيدگي نموده، قرار تأمين صادر يا آن را رد مي‌نمايد.
منظور از تأمين خواسته توقيف اموال اعم از منقول و غير منقول است كه جهت جلوگيري از تضييع احتمالي به عمل مي‌آيد به دليل اهميت و فوريت امر تأمين، مدير دفتر موظف است چنانچه چنين درخواستي صورت گرفت فوراً آن را به اطلاع دادگاه برساند تا دادگاه دستور مقتضي را صادر نمايد. هر چقدر مدير دفتر در اين امر سهل انگاري كند ممكن است حقوق خواهان تأمين مورد تضييع قرار بگيرد از اهميت وظيفه مدير دفتر در اين قسمت فوريت در انجام آن است. 
۲- ابلاغ قرار تأمين خواسته
ماده ۱۱۷: «قرار تأمين بايد فوري به خوانده ابلاغ و پس از آن اجرا شود. در مواردي كه ابلاغ فوري ممكن نباشد و تأخير اجراء باعث تضييع يا تفريط خواسته گردد ابتدا قرار تأمين اجرا و سپس ابلاغ مي‌شود.»
  • بازدید : 74 views
  • بدون نظر
این فایل در ۸۱صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

مطابق ماده ۱۲۸۴قانون مد نی : “سند عبارتست از هر نوشته که درمقام دعوی یا دفاع قابل  استناد باشد .” با استنباط ازتعریف قانون ، یکی از شرایط مهم سند ، نوشته شد ن  یا کتبی بودن آ ن است ، پس مدارک غیر مکتوب سند تلقی نمی شود.
وبه استناد ماده ۱۲۵۸قانون مد نی ومواد ۲۰۶و۲۲۹قانون آیین دادرسی مدنی :سند جزءادله اثبات دعوی محسوب است .
به موجب مواد ۱۲۸۷و۱۲۸۹قانون مدنی سند به دو دسته تقسیم می شود :
۱- سند رسمی 
۲- سند عادی ( غیر رسمی )
سند رسمی ، عبارت است از سندی است که در اداره ثبت اسناد واملاک ویا دفاتر اسناد رسمی یا درنزد سایر مامورین رسمی درحدود صلا حیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد وغیر ازاسنادمذکور سایر اسناد عادی است .

با توجه به تعریف سند رسمی معلوم می گردد که اسناد رسمی ازجانب سه دسته اداره ثبت ، دفاتر اسناد رسمی وسایر مامورین رسمی تنظیم می گردد وهر کدام این سه دسته باید در حدود صلاحیت خود و برطبق مقررات قانونی اقدام نماید ، والا معتبر نخواهد بود . بنابراین اسنادی که دارای چنین عناصری نباشند سند عادی محسوب میشوند و  این مفهوم از ماده ۱۲۸۹ قانون مدنی استنباط می گردد .

تفاوت سند رسمی با سند عادی 

۱- از حیث شکل 

سند رسمی ، سند شکلی است ، اداره ثبت اسناد واملاک ویا دفاتر اسناد رسمی و یا مامورین رسمی مکلفند مطابق شرایط شکلی مقرر و در فرم مخصوص آن را تنظیم نمایند، در غیر این صورت آن ورقه فاقد اعتبار اسناد رسمی خواهد بود، ولی اسناد عادی تابع تشریفات خاصی نیست، مگر در مورد اسناد تجاری، دفاتر تجاری و وصیت نامه خود نوشت.
تشریفات پیش بینی شده برای تنظیم اسناد رسمی به سه دسته تقسیم می شود: 
۱- تشریفاتی که عدم رعایت آنها سند را از سندیت می اندازد مانند امضاء متعاملین و یا یکی از ایشان.
۲- تشریفاتی که سند رااز رسمیت می اندازد. هرگاه در تنظیم سند تمام تشریفاتی را که قانون و یا آئین نامه که به دستور قانون تهیه شده در تنظیم سند لازم بداند، رعایت شود، سند رسمی محسوب می شود، لذا عدم رعایت آن موجب از رسمیت افتادن سند خواهد شد. بنابراین اگر سندی توسط غیر مامور رسمی  تنظیم شود و یا یکی از تشریفات مقرر قانونی مانند حدود صلاحیت و عدم مطابقت با مقررات رعایت نشود، این سند رسمی نخواهد بود. ماده ۱۲۹۳ قانون مدنی مقرر می دارد هرگاه سند بوسیله یکی از مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده، لیکن تایید صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد عادی است. 
۳- تشریفاتی که سند را از رسمیت نمی اندازد، ولی قوه اجرائی آن را می گیرد. مانند عدم الصاق تمبر، چنانکه ماده ۱۲۹۴ ق.م مقرر می دارد: « عدم رعایت راجع به حق تمبر، سند را از رسمیت خارج نمی کند.»
۲- ازحیث قوه اجرایی 
بموجب ماده ۹۲ قانون ثبت  “مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون وسایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الا جرا است ، مگر درمورد تسلیم غیر منقولی که شخص ثالث متصرف و مدعی مالکیت آ ن باشد.”
وماده ۹۳ ق . ث نیز مقرر میدارد : “کلیه اسناد رسمی راجع به معاملا ت     املا ک ثبت شده مستقلا وبدون مراجعه به محاکم لا زم الا جرا است .”
بنابراین با توجه به مدلول مواد فوق ملا حظه میگردد که بدون مراجعه به دادگا ه ورسیدگی قضا یی اجراء مفاد سند را بخواهد ، ذینفع  می توا ند مشروط به اینکه درتصرف شخص ثالث و مدعی ما لکیت نباشد . حال آنکه ، درخصوص اسناد عادی چنین وصفی وجود ندارد ، جز در مورد چک که از این جهت ، در حکم اسناد لا زم ا لا جرا است .

۳-شرایط سند رسمی 

الف- شرایط  ماهوی 
ب- شر ایط  شکلی 
الف – شرایط ماهوی 
درقانون پیرامون شرایط ماهوی تنظیم سند ، اعم از رسمی وعادی حکمی تبیین نشده است . باتوجه به اینکه تنظیم سند نیز یک عمل ارادی است ، لذا نمی توان عدم بیان را به منزله فقدان تلقی  کرد . بنابراین ، شرایط اساسی صحت موضوع ماده ۱۹۰ ق . م درخصوص وجود ارادتین ، اعلا م ارادتین ، انطباق ارادتین و سلا مت ارادتین در اینجا نیز نسبت به طرفین یک سند لا زم وضروری است .
ب – شرایط شکلی 
اما در رابطه با شرایط شکلی به ا ستنا د ماده ۱۲۸۷ق . م می توان سه شرط را یافت :
۱- تنظیم سند به وسیله مامورین رسمی :
مامور رسمی کسی است که خدمت رسمی به عهده دارد . خدمت رسمی از نظر حقوق اداری ، عبارت است از دارا بودن شغل ثابت در یکی از وزارتخانه ها ، ادارات و یا سازمانهای دولتی که می تواند به صورت آزمایشی ، رسمی ، خرید خدمت ، پیمانی و ….. بوده  باشد ، لیکن منظور ماده ۱۲۸۷ ق . م از مامور رسمی ، اعم از هر یک از اشکال مزبور است و حتی ، اعم از مستخدم دولت یا غیر مستقیم تحت نظارت مانند سر دفتران اسناد رسمی و ازدواج و طلا ق ، که وابسته به قو ه  قضا ئیه هستند ، می باشد . تنظیم سند توسط غیر از مامورین رسمی به مفهومی که بیان شد ، ارزش سند رسمی را ندارد .
۲- صلا حیت مامور در تنظیم سند 
صلا حیت عبارت از اختیار قانونی  یک مامور رسمی برای انجام پا ره ای از امور یا شایستگی و قدرت و توانایی قانونی  برای انجام امور معین قانونی است.
مانند صلاحیت دادگاه های دادگستری یا مراجع غیر دادگستری در رسیدگی به دعاوی و اختلافات و حل و فصل آنها و یا صلاحیت نمایندگان مجلس شورای اسلامی در ارائه طرح، بررسی لوایح و تصویب قوانین و نظارت بر عملکرد قوه مجریه، همچنین صلاحیت مامورین در محدوده امور محوله و صلاحیت دفاتر رسمی در تنظیم سند رسمی. حدود و قلمرو صلاحیت را قانون معین می کند و باید آن را در محدوده و قدرمتیقن قانون معمول دانست و توسعه نداد. همچنین، در مقام تردید نیز اصل عدم جاری میگردد. صلاحیت دارای اقسامی است که عبارتند از( محلی، ذاتی، نسبی، اضافی و شخصی) . 
۳- رعایت مقررات در تنظیم سند:
علاوه بر دو شرط پیشین، رعایت مقررات و تشریفات قانونی درتنظیم سند الزامی است.عمده این مقررات مربوط به شرایط شکلی در تنظیم است. عدم رعایت بعضی از مقررات و تشریفات شکلی سند را از سندیت و نیز برخی از اسناد را از رسمیت و قوه اجرائی می اندازد.
فصل اول – آثارحقوقی  ثبت ا سنا د
۱- اعتبار سند رسمی 
ا لف – ماده ۷۰ ق . ث مقرر میدارد :”سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است وتمام محتویات وامضاهای مندرج در آ ن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آ ن سند ثابت شود ….”
ویژگی مهم سند رسمی این است که قابلیت انکار وتردید ندارد و تنها می توان نسبت به چنین  اسنادی ادعای جعل نمود . اسنادی که تمامی شرایط یک سند رسمی رادارند دارای اعتبار کامل هستند ، مگر اینکه جعلی بودن سند نزد محاکم قضایی احراز شود. بنابراین ، کسانی که به موجب سند رسمی متعهد می شوند که وجهی را تادیه یا مالی را تسلیم نمایند یا عملی را به انجام رسانند، انکار مندرجات سند رسمی مذکور از جانب آنها مسموع نخواهد بود.قانونگذار به منظور اعتبار بخشیدن به مندرجات سند رسمی ، ماموران قضایی واداری را حتی از رسیدگی به انکار سند رسمی منع نموده است ، که البته در تبصره ذیل ما ده  70 در موارد خاصی رسیدگی به این نوع اسناد رسمی در محاکم قضایی مجاز شمرده شده است .
ب – تعهدات مندرج در اسناد رسمی نسبت به طرفین یا متعهد وقائم مقام قانونی  آ نها دارای اعتبار می باشد و همچنین در معاملا ت راجع به اموال غیر منقول که به ثبت رسیده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام آنها واشخاص ثالث نیز معتبر می باشد .
ج- قانونگذار در رسمیت بخشیدن به اعتبار سند رسمی به این امر بسنده نکرده است ، چنانچه در ماده ۷۳ قانو ن ثبت مقرر داشته که : “قضات و مامورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند ، درمحکمه ی 
انتظامی یا اداری تعقیب می شوند…”علا وه بر آ نکه در صورت احراز تقصیر ،
به جبران خسارت افراد ذینفع و صاحبان اسناد رسمی نیز محکوم می شوند .
این مجا زا ت ها گو اه بر ارزش و اهمیتی است که قا نو نگذار برای اعتبار سند رسمی و نقش آ ن در معا ملا ت و قرارداد های منعقد بین مردم قا ئل شده است ، و اگر غیر از این بود ، پایه ی تعهد ات و داد وستد ها و قرار داد های الزا م آ ور در جا معه متزلزل می گردید ودر نتیجه رونق و رشد اقتصا دی جا معه مختل   می شد. 
۲- دعوی مخالف مندرجات سند رسمی 
ماده ۱۳۰۹ ق . م می گوید : ” در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آ ن در محکمه ، محرز شده دعوایی  که مخالف با مفاد یا مندرجات آ ن باشد به شهادت 
اثبات نمی گردد”.
 و ماده ۱۳۲۴ ق . م می گوید : ” اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی که در خصوص مورد ودر صورتی   قابل استناد است که دعوی به  شهادت  شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند .”

مستفاداز ۲ ماده ی مذ کور آ ن است که دعوی مخالف مندرجات سند رسمی با 
شهادت شهود ویا با اماره قابل اثبات نیست ولی به وسیله ی سایر دلایل می تواند اثبات شود . 

۳-معتبر بودن سند رسمی در برابر اشخاص 

کلیه اسناد رسمی نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد نموده و کلیه ی اشخاصی که قائم مقام آنان محسوب می شوند دارای اعتبار است و اگر مفاد آنها راجع به معامله نسبت به مال غیر منقول ثبت شده در دفتر املا ک باشد نسبت به اشخاص 
ثالث هم اعتبار ورسمیت دارد .

۴- قابلیت اجرایی سند رسمی                                                                   قدرت اجرایی اسناد رسمی بدون مراجعه به محاکم قضایی از مفاد مواد ۹۲و۹۳ قانون ثبت قابل استنباط است  واین مزیت ، استثنایی است که قانونگذار برای اسناد رسمی قائل شده است ، زیرا اصل بر این است که 
رسیدگی به کلیه دعاوی در محاکم قضایی انجام گیرد . البته این استثنا مانع از اجرای 
مفاد اسناد رسمی به وسیله دا دگاه ها نمی شود.

۵- تامین خواسته بدون سپردن خسارات احتمالی

هر گاه کسی به استناد سند رسمی ثبتی در دادگاهی اقامه دعوی و در خواست تامین 
خواست تامین خواسته نماید دادگاه طبق شق ۱ماده ۲۲۵ ق.آ .د. م قرار تامین خواسته را صادر می کند بدون اینکه از خواهان ایداع خسارات احتمالی را بخواهد .
حکم این ماده علی الا صول نیز صحیح است ، چون سند ثبت شده از چنان اعتباری 
بر خوردار است که بدون اقامه دعوی وحکم دادگاه قوت اجرایی دارد و لا زم          ا لا جراء است .

۶- عدم شمول مرور زمان و امکان صدور اجراییه در هر زمان 
یکی از مهم ترین امتیازات و آثار اسناد رسمی ثبتی و لا زم  الا جراء آ ن          است که ذینفع هر زمان که بخواهد می تواند آ ن را بموقع اجراء بگذارد .
( البته پس از سر رسید وعده در صورتی که وعده و مدتی داشته باشد ) و 
مدیون یا متعهد نمی تواند به عذر شمول مرور زمان از پرداخت آ ن امتناع کند 
و نمی تواند با اقامه دعوی در دا د گاه ابطال اجراییه رااز دادگاه ، ازجهت مرور زمان ، در خواست نماید . زیرا حق درخواست صدور اجراییه محدو د به مدت وزمان معینی نشده است .

۷- بی اعتباری و بطلا ن رای داور در موارد مخاتفت با مندرجات سند رسمی 

طبق بند ۵ ماده ۴۸۹قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلا ب در امور  مدنی  اگر رای داور با آنچه بین اصحاب دعوی در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و
دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد باطل است .

۸- ضمانت اجراء اعتبار اسناد رسمی ثبت شده 

لزوم رعایت اعتبار اسنادثبت شده به قدری مورد توجه قانونگذارقرار گرفته است 
که در دو مورد ما ده ۷۰و۷۳ قانون ثبت به آ ن تصریح نموده وبرای متخلف مجازاتی شدید در نظر گرفته است .


۹-رونوشت اسناد رسمی 

طبق ماده ی ۷۴ قانون ثبت رو نوشت اسناد رسمی ثبتی به منزله ی اصل سند  ودارای آثار اصل می باشد  مشروط بر اینکه مطابقت آ ن با ثبت دفتر وسیله ی مسوول دفتر اسناد رسمی گواهی شده باشد.
بنا براین رو نوشت هایی که مطابقت آنها با ثبت دفتر توسط مسوول دفتر اسناد رسمی گواهی نشده باشد اعم از اینکه مطابقت آ نها با اصل گواهی شده باشدیا نه ویا مطابقت آنها با ثبت دفتر توسط غیر مسوول دفتر اسناد رسمی یا قائم مقام او تصدیق گردیده باشد مشمول ماده ی ۷۴ قانون ثبت نبوده دارای آثار و اعتبار ذکر شده برای اسناد ثبتی نخواهد بود .

فصل دوم -صدور اجراییه 
۱- مفهوم اجراییه 
اجراییه ، ورقه ای است که با تشریفات خاص قانونی در مراجع قضائی یا اداری خاص تهیه و متضمن دستور اجراء یک دادگاه یا مفاد سند لا زم الا جراء یا دستور قانونی معینی است مانند اجرا ئیه احکام و قرارهای دادگاه ها و اجرا ئیه اسناد رسمی لا زم الا جراء و اجرائیه مالیات یا عوارض شهر داری و غیره .
الف –  اجرا ئیه دادگاه : 
اجرائیه ای است که محاکم پس از رسیدگی و صدور حکم و قطعیت آ ن بنا به   تقا ضای محکو م له ، قاضی صادر کننده حکم  نخستین دستور تنظیم آ ن را به مدیر دفتر داد گاه می دهند . برگ اجرائیه به تعداد محکوم علیه به اضافه دو نسخه ؛ تنظیم یک نسخه در پرونده اصلی ، یک نسخه در پرونده اجرا ئی و نسخه دیگر به محکو م علیه ابلا غ می گردد .
ب-  اجرائیه ثبتی :
عبارت از اجرائیه ای است که ادارات ثبت اسناد و دفتر خانه ها مطابق مقررات ثبت صادر می کنند ( موضوع مواد ۹۲و ۹۳ ق . ث ) .
ج- اجرائیه مالیاتی :
مطابق ماده ۲۸ قانون مالیات بر در آ مد ، هر گاه مو دی مالیات از داد ن مالیات قطعی خو داری کنند ، اداره دارائی می تواند طبق آ ئین نامه مربوطه ، بر اساس مقررات اجرائی ثبت اقدام به اخذ مالیات نماید .
ماده ۴  آ ئین نامه اجراء مفاد اسناد رسمی مقر می دارد : ” سر دفتر پس از احراز هویت در خواست کننده و اینکه ، صلا حیت برای در خواست صدور اجرائیه دارد رونوشت سند را در برگ های ویژه وظرف ۲۴ ساعت با خط خوانا در سه نسخه ( اگر متهعد یک نفر باشد و اگر متعدد باشد یا وثیقه متعلق به متعهد نباشد ، برای هر یک از متعهدین  و صاحب وثیقه دو نسخه اضافه می شود ) تهیه و موضوعی را که باید اجراء شود در محل مخصوص آ ن نوشته ، ظرف ۴۸ ساعت از تاریخ وصول تقاضا بر گ های اجرائیه را امضاء کرده و به مهر ویژه ( اجراء شود ) رسانیده و برای اجراء نزد مسئو ل اجراء می فرستد ورسید دریافت می کند . عملیات اجرا ئی آ ن بلا فاصله ، آ غاز می شود . 
۲- تعداد بر گ های اجرائیه : 
به استناد ماده ۴و ۵ آئین نامه اجراء مفاد اسناد رسمی ، مصوب ۱۳۵۵ : 
الف – اگر متعهد یک نفر باشد پس از احراز هویت در خواست کننده وصلا حیت وی برای در خواست صدور اجرائیه ، رونوشت سند را در برگ های مخصوص در سه نسخه تنظیم می نماید که یک نسخه در پرونده اجرائی نگهداری و دو نسخه دیگر تحویل مامور ابلا غ می گردد. مامور ابلا غ یک نسخه را به متعهد و در نسخه دیگر رسید اخذ خواهد نمود .
ب – اگر متعهد بیش از یک نفر باشد به ازای هر نفر ۲ نسخه اضافه می گردد مثلا اگر تعداد ۲ نفر باشد رونوشت سند باید در ۵ نسخه تنظیم شود و اگر ۳ نفر باشد در ۷ نسخه باید تنظیم گردد .
ج – در خصوص معاملات املا ک یک نسخه اضا فه صادر می شود ، به عبارت دیگر اگر متهعد یک نفر باشد ، چهار نسخه و اگر دو نفر باشد شش نسخه و اگر سه نفر باشد در هشت نسخه تنظیم خواهد شد . نسخه اضافی اخیر باید توسط مسئول اجرا ء به ثبت محل ارسال گردد وثبت محل مکلف است ظرف سه روز وضع ثبتی ملک وحدود و مشخصات آ ن را به اجراء اطلا ع دهد .
۳ – مرجع صدور اجرائیه و موارد آ ن :
الف – دفاتر اسناد رسمی 
۱- در مورد اسناد رسمی لا زم الا جراء نسبت به دیون و اموال منقول و املاک ثبت شده ونیز املا ک مورد وثیقه و اجاره ( مشمول قانون روابط مالک ومستاجر)، اعم ازاینکه مورد وثیقه واجاره ثبت شده یا نشده باشد ، مرجع صدور اجرائیه دفتر خانه ای که سند را ثبت کرده است .
۲- همچنین ، در مورد اسناد وثیقه راجع به اموال منقول و غیر منقول ، در صورت عدم تادیه در موعد مقرر، طلبکار یا قائم مقام قانونی او می تواند وصول طلب خود را از طریق دفتر اسناد رسمی که سند مورد نظر در آنجا تنظیم شده ، در خواست کند .
۳- نسبت به مواردی که موجر با درخواست وصول وجه قبوض اقساطی ، فسخ 
و یا تخلیه مورد اجاره را بخواهد ، مرجع صدور اجرائیه دفتر تنظیم کننده  سنداست .( بند د آ ئین نامه اجرا). در این حالت ، باید قبوض اقساطی بقیه مدت ضمیمه تقاضانامه شود .
۴- در مواردی که طلبکار بخواهد از شرط مندرج در سند ( هر نوع که باشد ) استفاده کند ، مرجع صدور اجرائیه نسبت به قبوض اقساطی ، دفتر خانه مربوطه
است توضیح اینکه با ادعای گم شدن قبوض اقساطی اجرائیه صادر نخواهد شد .
ب – دفاتر رسمی ازدواج و طلا ق :
در مورد مهریه و تعهداتی  که ضمن ثبت ازدواج و طلا ق و رجوع ، شده نسبت به منقول و سایر تعهدات ( باستثنای غیر منقول ) از دفتری که سند را تنظیم کرده است و نسبت به اموال غیر منقول که به ثبت دفتر املا ک رسیده است از دفتر اسناد رسمی تنظیم کننده سند .
  • بازدید : 76 views
  • بدون نظر
این فایل در ۵صفحه قابل ویرایش تهیه شده شوامل موارد زیراست:

پیش از اسلام قبایل مختلف عرب تابع نظام واحدی نبودند، آنان از عاداتی کهن پیروی می کردند که به طور عمیق در افکار و جانهایشان نفوذ کرده بود. اعمال زور در زندگیشان نقش عمده داشت و انتقام جویی از اصول بسیار مقبول آنان به شمار می آمد. قدرتی غالب که بتواند اراده خود را بر افراد همه سرزمینهای عرب نشین اعمال و تجاوز گر را تنبیه کند وجود نداشت. اما هر قبیله برای خود رئیسی مورد احترام داشت که همه افراد قبیله سخن و فرمانش را می پذیرفتند. لیکن نفوذ این رئیس در خارج به ثروت آنها و تعداد جنگاوران و نه امت آنان بستگی داشت.
پیدایش دیه اختیاری:
صلح و گذشت از انتقام در برابر دریافت عوض و مال، در میان اعراب پیش از اسلام امری نا خوشایند به شمار می آمد، لیکن بعدها مردم بدان اقبال کردند. این اقبال متعاقب جنگهایی پدید آمد که به هلاکت نفوس بسیار انجامیده بود و آنها عاقبت از این همه خصومت و کشتار به ستوه آمده بودند و از راه ترافی بر اخذدیه می کوشیدند که به آرامش و امنیت دست یابید. از اینجا این نتیجه به دست می آِد که صلح در ازای اخذ مال و دیه نزد تا زیان قبل از اسلام شناخته شده بود و علت این کار احساس نیاز مبرم به امنیت بود همین نیاز به استقرار صلح موجب شد که کسانی میان قبایل متخاصم به وساطت بپردازند به طوری که هیچ کدام از طرفین به جبر و ضعف و مال طلبی متهم یا متصف نشوند. 
۱-۴ فلسفه دیه:
و ما کان لمومن ان یقتل مومنا الاخطا و من قتل مومنا خطا قتحریر رقته مومنه و دیه مسلمه الی اهله الما ان یصد قوافان کان من قوم عدو لکم و هو مومن فتحریر رقیه مومنه و ان کان من قوم بیکم و بینم میثاق فدیه مسلمه الی اهله و تحریر رقمه مومنه فمن لم یجد فصیام شهرین متتا بعین ثوبه من الله و کان الله علیما حکیما. 
یعنی هیچ مومنی را نرسد که مومنی را به قتل رساند مگر به خطاء مرتکب آن شود، در صورتی که به خطاء هم مومنی را به قتل رساند باید به کفاره این خطاء بنده مومنی را آزاد کند و خونبها مقتول، به صاحب خون بپردازد مگر آنکه ورثه دیه را به قاتل ببخشد و این مقتول اگر یا آنکه مومن است از قومی باشد که با شما دشمن و محار بند در این صورت قاتل (دیه ندهد) لکن بر او است که بنده مومن را آزاد کند و اگر مقتول از قومی است که میان شما و آن قوم عهد و پیمان بر قرار بوده پس خونبها را به صاحب خون پرداخته و بنده مومنی نیز به کفاره آزاد کند و اگر بنده ای نباید بایستی دو ماه متوالی روزه بدارد. این توبه از طرف خدا پذیرفته است و خدا ( به اعمال خلق و جزار آن) آگاه و بصیر و به همه امور دانا و حکم است.
مقصود از دیه و خونبها قیمت گذاری کردن انسان نیست زیرا انسان گران بهاء ترین و ارزشمند ترین موجود نظام خلقت است. ارزش و بهاء انسان معنوی است. و منزلت و فضیلت انسان بر اساس ارتباطی است که یا خداوند متعال دارد و الماترین مرتبه انسان خلاقت الهی است. زمین و آسمان برای انسان آفریده شده که با بهره مندی از آن به سعادت و رستگاری نائل شود.
با توجه به ارزش معنوی انسان و مرتبه و الایی که اسلام برای انسان قائل شده است، قیمت گذاری مادی انسان غلط است. زیرا هر قیمت مادی و اقتصادی برای انسان تعیین گردد و ارزش انسان بی برتر و والاتر از آن است. لذا امکان تعیین ارزش مادی و اقتصادی برای انسان منتفی است علاوه اینکه اگر به ویژگیها و تواناییهای افراد و آحاد انسانها توجه شود بی تفاوتها میان آنها مشاهده می گردد.
اثری که دیه در جامعه دارد همانند اثر قصاص است یعنی به گونه ای مانع از جرات نمودن بر خونریزی می شود، همچنانکه قصاص، مانع خونریزی و آدمکشی است جز اینکه اثر دیه در ممانعت و جلوگیری از آدمکشی، برابر و مساوی با قصاص نیست. مرتبه ضعیف تر قصاص محسوب می شود. چون که دیه سبب جلوگیری از خونریزی و آدمکش می شود. آن را « عقل » هم نامنیدند، به جهت آنکه یکی از معناهای « عقل » منع کردن است، دیه مانع و باز دارنده از آدمکش است، آن را عقل می گویند.
علاوه بر اینکه دیه از هدر بودن و هدر رفتن خون افرادی که شرعاً ریختن خون آنها ممنوع است. ممانعت می نماید. زیرا افرادی که به علت کیفر شرعی یا قصاص، خونشان ریخته می شود، خونشان هدر است و خودشان مهدور الدم هستند. قصاص و دیه ندارند، اما افرادی که شرعاً ریختن خون آنها حرام و ممنوع است، در صورتی که به قتل برسند، قصاص یا دیه دارند، عفو از قصاص و دیه نیز دلیل مهدور الدم نبودن مقتول است.
در حقیقت پرداخت  دیه، نوعی احترام به انسان و گرامی داشت  خون انسان است اگر دیه نباشد و نسبت به ریخته شدن خون انسان، احساس مسئولیت نشود در نظام اجتماعی و زندگی جمعی با کمترین اختلاف و تعارض اقدام به ریختن خون یکدیگر می نمایند و زندگی در جامعه نا امن می شود. دیه یا قصاص نوعی احساس مسوولیت و ایجاد امنیت در زندگی اجتماعی می گردد. 

۱-۵ تعاریف دیه:
دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مبنی علیه یا به ولی یا اولیاء دم او داده می شود. در اصطلاح فقهی دیه مقدار مالی است که از طرف قائل به اولیاء دم پرداخت می شود. در قتل عمدی با وجود در خواست ولی دم و امکان قصاص محلی برای پرداخت و مطالبه نیست، اما در صورتیکه ولی دم، دیه قتل طلب کند و قاتل نیز راضی باشد. دیه جار قصاص را خواهد گرفت.
البته در قتل عمدر طرفین می توانند به کمترین یا به بیشتر از آن توافق نماید بطور کلیدر قتل عمدی، واجب اصل قصاص است نه یکی از دو چیز قصاص یا دیه اما در صورتیکه قاتل فرار کند یا اصلاً هلاک شود تکلیف چیست؟ اگر قاتل قتل عمدی فرار کرد و اجرای قصاص بر او ممکن نشد یا اینکه مرد. دیه از مال قاتل اخذ می شود و اگر مال نداشت و یا اگر داشت اما اخذ دیه از آن ممکن نشد از مال الاقرب فالاقرب نیست به وی گرفته می شود! 
قانون جمهوری اسلامی در ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی نیز می گوید: دیه قتل عمد در مواردی که که قصاص ممکن نباشد و یا ولی مقتول به دیه راضی شود یکی از امور ششگانه خواهد بود لیکن فقط در مورد شتر لازم است که سن آنها از ۵ سال گذشته و داخل در سال ۶ شده باشد. به نظر می رسد که تعلق دیه در ۱۸ صورت عدم امکان اجرای قصاص نیست به قاتل به شرطی که سبب آن خود ولی دم نباشد منصفانه است زیرا که اگر مرگ قاتل موجب سقوط دیه مقتول گردد قاتل ممکن است پس از ارتکاب جنایت با خودکشی خون مجنی علیه را باطل سازد و این امر بر خلاف عقل و منطق و مصالح جامعه است. بنابراین لازم است عواقب و خیم جنایت دامنگیر جانی در هر حال باشد و هیچ امری از امور حتی مرگ وی نباید حق ثابت و مسلم اولیاء دم را متزازل نماید. علیمزا در صورتیکه ولی دم خود قصاص جانی را به تاخیر نیانداخته و موجبات بطلان دم مجنی علیه را فراهم کرده باشد قاتل بمیرد یا فرار کند بطوری که دسترسی بر وی ممکن نباشد یا خودکشی کند و امثال آن دیه از مال قاتل و الما از محل دیگر پرداخت گردد.
۱-۶ اسباب و جوب دیه:
اسباب و جوب دیه، جنایت خطایی یا مشابه خطاء می باشد، یعنی گاهی جنایت عمور است که در صورت عمدی بودن جنایت، حکم شرعی قصاص است، اگر به عوض قصاص مصالحه به دیه نماتیند، دیه واجب می شوئد، ولی جوب این دیه از ناحیه شرع نیست و با مصالحه میان جنایتکار و صاحبان خون واجب می گردد اما اگر جنایت خطایی یا مشابه خطا باشد در شرع حکم به وجوب دیه گردید که جنایتکار باید آن را بپردازد.
جنایت خطایی همانند آنکه انسان تیری به طرف حیوانی پر تاب می کند آن تیر به انسانی اصابت می کند یا اینکه تیر را به طرف شخص معینی پر تاب می کند آن تیر به شخص دیگری بر خورد می نماید که در حقیقت یا اصلاً قصد انسانی را نداشته یا اینکه شخص مصدوم را مقصود نداشته است.
جنایت مشابه عمد یا مشابه خطا این است که قصد به فعل دارد، یعنی می خواهد بزند، اما یا چیزی می زند که غالباً کشنده نسبت و فعل را از روی دشمن انجام نمی دهد. یعنی از روی دشمنی نمی زند مثل اینکه بابت تربیت و ادب کردن می زند و به گونه ای که غالباً کشنده نسبت ولی با این زدن شخص کتک خورده می میرد.
قاعده کلی در تشخیص جنایت عمدی از جنایت خطایی و مشابه خطا این است که در خیانت عمدی، تعتهد نسبت به فعل و قصد دارد، مثل این که کشتن شخص معینی را قصد می کند.
جنایت خطایی شبیه به عمد این است که تعتهد به فعل داشته یعنی اراده زدن شخص معین را داشته، اما در قصد مرتکب خطا شده است، قصد کشتن را نداشته و اراده فعلی که غالباً کشنده نبود را نموده خطا قتل اتفاق افتاده که آن را خطا شبیه عمد می نامند. 
۱-۷ دیه غرامت است یا کیفر:
آیا دیه اصولاً غرامتی است که حق مجنی علیه یا اولیاء او بوده و به سبب جنایتی که بر آنان وارد شده است به آنان پرداخت می شود، یا اینکه دیه اصولاً مجازات است.
در رابطه یا ماهیت دیه از حیث مربی و یا جزائی بودن نظرات متعددی ابزار شده است. 
نظریه اول: عده ای دیه را اصطلاحاً به عنوان مجازات دانسته و در مقابل جرمی که شخص مرئکب شده اعمال می شود و هر گونه نظری در مقابل اینکه دیه به عنوان جبران خسارت است مردود است چرا که اجتهاد در مقابل نص جایز نیست.
خصوصاً در قوانین کیفری که تفسیر آن به صورت مضیق است. 
نظریه دوم: عده ای عقیده بر این دارند که دیه بیشتر جنبه رمرئی دارد، گروه اخیر چنین استدلال می کنند که خساراتی که مجنی علیه همراه داد خواست به دادگاه کیفری ارائه می دهند به منظور جبران ضرر و زیان وارده است و نه مجازات و در جرائم خطا محض پرداخت آن یه عهده عاقله است و نه خود مرتکب جرم و به لحاظ رعایت « اصل شخص بودن مجازات » دیه را می توان امری حقوق دانست و نه کیفری، دلیل این امر این است که:
اولاً: صدور حکم دیه ناشی از جنایت متوسط است به مطالبه ذی نفع و موید این امر مقررات ماده ۱۵۴ قانون تعزیرات است که می گوید « دادگاه در مورد مواد قبل بنا به تقاضای مدعی خصوصی نیست به جبران خسارت مادی ضمان آور وارده بر متضرر از جرم رسیدگی نموده و حکم می دهد. این ویژگی وابستگی صدور حکم به مطالبه متضرر از جرم، اختصاص به خسارات ناشی از جرم دارد و نه مجازات مقرر پس دیه بطور مطلق از جمله موارد جنایت شیه عمد، نمی تواند از نوع مجازات مال باشد.
ثانیاً در ماده ۱۳۹ قانون تعزیرات مقرر شده که « در کلیه مواردی که محکوم علیه علاوه بر محکومیت کیفری محکوم به رد عین مال یا قیمت یا مثل آن شده باشد ملزم به رد عین یا مثل یا قیمت محکوم به به محکوم له خواهد بود. و در صورت امتناع محکوم علیه از اجرای حکم دادگاه می تواند با فروش اموال محکوم علیه حکم را اجرا یا تا استیفای حقوق محکوم علیه را در حسین نگهدارد .
نظریه سوم: گروه سومی معتقد به نظر بینایین بوده و معنقد هستند که دیه در جرائم عمد و شیه عمد از این جهت که مسئول پرداخت دیه در قتل عمد و شیه عمد خود قاتل است جنبه ی کیفری داشته و در جرائم خطای محض چون عاقله عهده دار پرداخت دیه می باشد جنبه ی حقوقی داشته و قانونگذار نیز به تناسب جرم واقع شده ماهیت آن را تعیین کرده است.
مولف شخصاً با توجه به دلائل زیر معتقد به تبعیت از نظریه اول بوده و دیات را نوعی از مجازات می شناسد.
اولاً: قانونگذار صراحتاً در ماده ۱۲ ق. م. ا. دیات را در زمره مجازات منظور کرده و مقرر می دارد که مجازاتهای مقرر در این قانون پنج قسم است. حدود، قصاص، دیات، تعزیرات، و مجازاتهای باز دارند. منظور از دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است.
ثانیاً : در ماده یک قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو و ثعب دیوان عالی کشور مصوب ۳۱/۳/۱۳۶۸ مقر ر شده است که در دادگاههای کیفری به ترتیب مقرر در این قانون تشکیل و به جرائمی که مطابق قانون دارای مجازات زیر بوده و در صلاحیت دادگاههای دیگر نباشد رسیدگیو حکم مقتضی صادر می نمایید. ۱- حدود ۲- قصاص ۳- دیات ۴- تعزیرات ۵- مجازاتهای باز دارنده
ثالثاً: دیه حق الناس است و طبق مقررات ماده ۱۵۹ قانون تعزیرات است، در حقوق الناس تعقیب و مجازات جرم متوقف بر مطالبه صاحب حق یا قائم مقام قانونی اوست، بنابراین صرف وابستگی حکم به پرداخت دیه در جرائم ناشی از تخلفات رانندگی به مطالبه ذینفع آن را از مجازات بودن خارج نمی کند.
رابعاً در جنایت شبهع عمد که فاعل قصد فعل داشته ولی قصد تلف حاصل از آن را ندارد فعل مقضود گاهی مشروع است و زمانی نا مشروع و آن زمانی است که فاقد اجازه شرع یا اذن معتبر مجنی علیه باشد. در هر دو صورت فاعل، ضامن دیه ناشی از تلف است و ئمشروع و نا مشروع بودن عمل تاثیری در اصل ضمان دیه ندارد، و از همین جاست که قانونگذار در م ۳۰۴ مقرر داشته است که در قتل عمد و شبه عمد مسئول پرداخت دیه خود قاتل است خاصاً: در گذشته طبق ماده ۱۰ قانون دیات اگر قاتل در شبه عمد حتی یا مصلحت طولمانی قادر به پرداخت دیه نبوده کسان او به ترتیب الاقرب مالاقرب پرداخت می کردند و اگر قاتل دارای بستگان نبوده و یا اگر  بستگان او تمکن مالی نداشته باشد دیه از بیت المال پرداخت می شود. در صورتیکه بر طبق مقررات ماده ۳۰۳ قانون مجازات اسلامی این تعهد از عهده بستگان و اقربا و بالمال دولت برداشته شده و شخص قاتل موظف به پرداخت دیه است: اگر قاتل در شبه عمد در مدت معین قادر به پرداخت نباشد به او مهلت مناسب داده می شود.
سادساً : سابقاً اگر قتلی در نتیجه خطا واقع می شد. مسئول پرداخت دیه آن مطلقاً بر عهده عاقله قاتل بوده که می بایستی راساً بپردازد و حق رجوع به قاتل را نداشت در حالیکه امروزه پرداخت دیه گاهی بر عهده خود قاتل قرار گرفته و هیچگونه مسئولیت متوجه عاقله نیست. چنانکه ماده ۳۰۵ ق. م. ا. می گوید. در قتل خطار محض در صورتیکه قتل با بینه یا قسامه یا علم قاضی ثابت شود. پرداخت دیه بر عهده  عاقله اوست و اگر با اقرار قائل یا نکولی او از سوگند یا قسامه ثابت به عهده خود اوست.
  • بازدید : 46 views
  • بدون نظر
این فایل قابل ویرایش می باشد وبه صورت زیر تهیه شده وشامل موارد زیر است:

بي شك يكي از مهمترين مسائلي كه در تاريخ بشريت مهم بوده هست راستگويي و لزوم وفاي به عهد است و به همين سبب دين مبين اسلام توصيه اكيداً بر وفاي به عهد نموده است كه خود نوعي راستگويي است تا جائيكه يكي از قواعد مشهور فقه اسلامي قاعدة مشهور «اوفوبالهود» است . هر مسئله مهم ضمانت اجراهاي سختي را براي عدم رعايت آنها در پي دارد و لذا در اسلام براي عهد شكني ضمانت اجراهاي دنيوي و اخروي در نظر گرفته شده است. 
به شيوه‌هاي گوناگون ممكن است تعهدي بوجود آيد و شخصي را متعهد ساخت. تعهد قراردادي كه در نتيجه توافق بين دو يا چند اراده بوجود ميآيد يكي از انواع آن مي‌باشد
تعريف خسارت: خسارت در لغت، به معني «ضرر » آمده است، فعل آن خسارت كشيدن مي باشد كه به معني متحمل خسارت شدن، ضرر بردن و جبران ضرر كسي را كردن است. در حقوق مالي است كه بايد از طرف كسي كه باعث ايراد ضرر مالي بديگري شده به متضرر داده شود  و زيان دارد شده را هم خسارت گويند. و در اصلاح به معني زيان  يا ضرر وارده آمده است. 
در عرف نيز مانند حقوقدانان آنرا به معناي اصطلاحي آن بكار مي‌برند. خسارت سنگ اول و بناي مسئوليت است . قانون صراحتاً آنرا تعريف ننموده است. ولي در جاهاي مختلفي از آن نام برده مانند خسارت دادرسي، خسارت تأخير تأديه، خسارت حاصله از عدم انجام تعهد و ضرر مادي و معنوي (مادة ۱ ق. م. م مصوب مرداد ماه ۱۳۳۹). 
بطوريكه قانون مدني حاكي است مفهوم وسيع خسارت مشتمل بر ضرر مادي و معنوي است. با اين حال لطمه به احساسات شخصي غيرمالي بوده و خارج از مفهوم خاص ضرر و خسارت است، و مبلغي كه از اين بابت به محكوم از پرداخت مي شود. جبران ضرر مادي نبوده، بلكه جبران ضرر معنوي است. 
ملاك كلي كه مي‌توان بر اي خسارت در نظر گرفت اينست كه هر جا كه مال موجودي (امل از مال مادي يا مال معنوي) از مالك از دست برود يا اينكه از تحصيل مال مسكن الحصولي محروم شود، به مالك آن، خسارت وارد شده است، حالا اگر اين خسارت قابل استناد (اعم از مستقيم يا غير مستقيم) به شخصي باشد، قابل جبران است ولي چنانچه قابل استناد نباشد قابل جبران نيز نخواهد بود. بر اساس اين تعريف، خساراتي كه با ارادة‌ مالك و يا رضايت او به اموالش وارد مي شود، چون شخص خودش مسوول بوده قال جبران نخواهد بود و در واقع نوعي تهاتر معنوي صورت گرفته است. 
قرارداد را معمولاً چند نفر (دو نفر يا بيشتر) منعقد مي نمايد، و به سبب قرارداد يكسري تعهداتي بر هر كدام از طرفين بار مي شود كه بايد انجام دهند، چنانچه هر كدام از آنها از انجام تعهدات قراردادي خود امتناع بورزند و يا به هر نوعي موجبات نقض قرارداد را فراهم كنند، ممكن است باعث ورود خسارت به طرف ديگر مي شوند كه بايد جبران كنند. موضوع بحث ما، در اينجا جبران اين نوع خسارات مي‌باشد.
گفتار دوم) مفهوم و ماهيت نقض قرارداد: همانطور كه گفته شد قرار داد ( اعم از عقد معين يا نامعين موضوع مادة‌ ۱۰ ق.م) كه عموماً بين دو نفر منعقد مي‌شود براي هر كدام از آنها يكسري تعهداتي را بوجود  مي آورد و اثراتي دارد كه چنانچه يكي از طرفين از انجام دادن وظايف قراردادي در مقابل طرف ديگر امتناع ورزد اصطلاحاً مي گوييم، قرار داد ر ا نقض كرده است. 
در اينكه  آيا لزوماً نقض از طرف يكي از طرفين قرارداد صورت مي‌گيرد يا هر دو طرف بايد مفاد قرارداد را انجام ندهند تا نقض صورت گيرد بايد گفت كه همانطور كه معناي لغوي نقض (كه به معناي شكستن عهد و پيمان) آمده است برداشت مي‌شود، امكان دارد از جانب هر دو طرف قرارداد نيز صورت گيرد ولي نقض دو طرف حالات مختلفي مي‌تواند داشته باشد مثلاً اگر هر دو طرف بر عدم انجام مفاد قرارداد توافق نمايند، اين توافق آنها نوعي قرارداد است كه به آن اقاله گويند ولي آنچه در اينجا مد نظر ماست، اينست كه، يكي از طرفين بر اجراي تكاليف قراردادي خود امتناع ورزد، و در نتيجة‌ اين امتناع، به طرف ديگر خسارتي وارد شود. 
البته براي جبران خسارت ناشي از نقض قرارداد، نقض بايد به مفهومي كه گفته شد اثبات شود، و اثبات آن نيز طبق قاعدة فقهي «البنيه علي المدعي و اليمين علي من انكر» مي‌باشد. بايد توجه داشت كه براي اثبات نقض قرار داد، اول بايد وجود آن اثبات گردد و پس از مفاد قرارداد وظايف هر كدام از طرفين را استخراج كرده و بر اساس آن نقض را اثبات كرد. 
فصل دوم) ماهيت مسووليت: 
گفتار اول) مفهوم مسووليت: 
مبحث اول) مفهوم لغوي و اصطلاحي مسووليت: مسئوليت مصدر صناعي جعلي از مسوول، ضمانت، ضمان تعهد و مؤاخده آمده است. و در اصطلاح حقوقي تعهد قهري يا اختياري شخص در مقابل ديگري است (خواه مالي باشد يا غيرمالي) و در حقوق اقسامي دارد: مسئوليت جزايي، مسئوليت مدني، مسئوليت اداري يا انضباطي، مسئووليت سياسي. مسئوليت قراردادي. . . 
مبحث دوم) اقسام مسئوليت: همانطور كه گفته شد مسئوليت اقسامي دارد و بر اساس معيارهاي مختلفي قابل تقسيم است. بطور كلي مي توان گفت كه مسئووليت به دو نوع مسووليت اخلاقي و مسئوليت حقوقي قابل تقسيم است و به نوعي تمام انواع مسووليت در اين دو نوع مسووليت جاي مي‌گيرند. لذا ما در اينجا اين دو نوع مسئوليت را از هم تفكيك مي‌كنيم. 
بند اول) مسئوليت اخلاقي: از كلمه مسئوليت جنبه اخلاقي آن متبادر به ذهن مي شود. مسئوليت اخلاقي در ذات و نهاد هر انساني وجود دارد، از آغاز پيدايش انسان تاكنون (به نظر مي رسد) به همان ميزان وجود داشته است و ملاك و معيار سنجش آن وجدان انساني ميباشد. لذا در صورتيكه فردي كاري ناشايست انجام دهد يك نوع ناسازگاري وجداني در نهاد او بوجود مي‌آيد و اين نشان مي‌دهد كه آن فرد ذاتاً و اخلاقاً مسئوليت پذير است هر چند در اين دنيا نتواند آنرا جبران كند و يا اينكه بتواند ولي جبران نكند. 
بند دوم) مسئوليت حقوقي: مسئوليت حقوقي آن دسته از مسئوليتهاي اخلاقي است كه در قوانين مدونه هر جامعه‌اي شناخته شده و ضمانت اجراهايي براي آنها در نظر گرفته شده است. بنابراين رابطة بين مسووليت اخلاقي و حقوقي عموم و خصوصي مطلق است بدين ترتيب كه هر مسووليت حقوقي يك مسووليت اخلاقي است ولي همة مسئوليتهاي اخلاقي، مسئوليت حقوقي نمي‌باشند. مثلاً دروغ مسووليتي اخلاقي به دنبال دارد چرا كه از لحاظ اخلاقي زشت و نكوهيده است ولي صرف دروغ (به غير از بعضي مصاديق خاص آن) ضمانت اجراي حقوقي ندارد، يعني نمي‌توان كسي را به اتهام اينكه يك دروغ گفته است محاكمه كرد چرا كه قانونگذار ما براي آن ضمانت اجرايي در نظر نگرفته است. 
بطوريكه از اين مباحث بر مي آيد ملاك و معيار تشخيص اين دو نوع مسئوليت از هم (اخلاقي و حقوقي) در وجود  و يا عدم وجود ضمانت اجرا از طرف قانونگذار بر اي آن ميباشد. چنانچه ضمانت اجرا براي آن در نظر گرفته شده باشد، حقوقي، و چنانچه براي آن ضمانت اجرايي در نظر نگرفته باشد، مسووليت اخلاقي است. 
مسئوليت حقوقي نيز به نوبة‌ خود  اقسامي دارد. كه آنها را بررسي مي‌كنيم: 
اول) مسئوليت كيفري، مسووليت كيفري آن دسته از مسئووليتهاي حقوقي هستند كه ضمانت اجراهاي كيفري چون اعدام، حبس، جزاي نقدي، شلاق و  . . . براي آنها در نظر گرفته شده است. ضمانت اجراي اين نوع مسئووليتها بسيار قوي‌تر از ساير  انواع مسئوليتهاست، زيرا قانونگذار به سبب حساسيتهايي كه اين نوع اعمال موجد مسووليت دارند بر آنها ضمانت اجراي قوي در نظر گرفته است. مثلاً قبح  و زشتي  قتلي كه توسط كي نفر اتفاق مي افتد بسيار بيشتر از نقض  قرار دادي است كه توسط شخص ديگري اتفاق مي افتد به همين لحاظ است كه قانونگذار بر اساس ملاكهاي عرفي و مذهبي ، براي اولي مسئوليتي سخت تر از دومي در نظر گرفته است. 
دوم) مسئوليت مدني: آن دسته از مسئوليتهاي حقوقي است كه قانونگذار براي آنها ضمانت اجراهاي مدني از جمله جبران خسارت، تأديه دين، الزام به دادن بدل و غيره در نظر گرفته است و به دو نوع مسئوليت قهري و قراردادي تقسيم مي‌شود: 
۱- مسووليت قهري: 
يك نوع مسووليت مدني است كه مبناي آن اتفاق است و مسبوق به قرار داد بين طرفين نميباشد. بدين صورت كه قانونگذار به بعضي اعمال افراد كه به صورت يك جانبه و بدون توافق انجام مي‌دهند به صورت قهري مسووليتي بار كرده است و مرتكبين آنها را قانوناً مسئول مي داند. مثلاً در ماده ۳۰۷ ق. م گفته «امور ذيل موجب ضمان عمري است»:
۱- غصب و آنچه در حكم آن است
۲- اتلاف
۳- تسبيب 
۴- استيفاء. ”
در هيچكدام از اين موارد هيچ قراردادي بين فاعل اين كارها و صاحب مال غصب شده، استيفاء شده، تلف شده . .  وجود ندارد و قانونگذار قهراً بر كار اين فاعل مسووليتي بار كرده است كه به آن مسووليت قهري يا ضمان قهري گفته مي‌شود. 
۲- مسئوليت قراردادي: دكتر كاتوزيان مسووليت قراردادي را چين تعريف كرده‌اند: «الزام متعهد به جبران خسارتي كه در نتيجه عدم اجراي قرار داد  به طرف او وارد
 مي شود ». « اين خسارت بوسيله دادن مبلغي پول جبران مي‌گردد. اين پول را بعضي معادل انجام تعهد اصلي شمرده‌اند. ولي مسووليت متعهد التزام ديگري است. كه در نتيجه عهد شكني بوجود مي آيد و منبع مستقيم آن عدم انجام عقد است. پس مسووليت قراردادي را نبايد با مسائل مربوط به عدم اجراي عقد مخلوط كرد. 
به بيان ديگر التزام به جبران خسارت طلبكار قراردادي دنباله و بدل تعهد اصلي نيست؛ ضمان عارضي است كه بر اثر تقصير متعهد و كوتاهي او در دفاعي به عهد بوجود ميآيد و انتساب آن به قرارداد بدين اعتبار است كه مبناي تقصير مسئوول نقض قرار داد او با زيان ديده است نه تكليف عمومي مربوط به خودداري از اضرار به ديگري . به همين جهت نيز نويسندگان ق. م لزوم جبران اين ضرر با منوط به تصريح در قرارداد يا حكم عرف و قانون ساخته‌اند (مادة‌۲۲۱ ق. م) در حاليكه اگر التزام دنبالة‌تعهد قرادادي بود، نيازي بدين حكم احساسي نمي‌شد زيرا بديهي است كه متعهد بايد به مفاد پيمان عمل كند و گريزي از اجراي آن در شرايط عادي ندارد. 
در بيان زمان طرح مسئوليت مي‌توان گفت، در جايي كه طلبكار نمي‌تواند به موضوع التزام طرف قرارداد دست يابد، حق پيدا مي كند تا خسارت ناشي از عدم اجراي عقد را از او بگيرد. ايجاد اين حق در صورتي است كه متعهد در عدم اجراي عقد مقصر باشد، يا به بيان ديگر عدم اجرا منسوب به او باشد. پس اگر ثابت شود كه حوادث خارجي و قهري مانع از وفاي به عهد شده است، مديون نيز از الزام به جبران خسارت معاف مي گردد. 
۳- دوگانگي مسئوليت قهري و قراردادي: ممكن است به نظر برسد كه چون مبناي اين دو نوع مسئوليت تقصير است، تفكيك آنها به دو نوع، كاري بيهوده مي‌باشد. ولي همانطور كه يكي از اساتيد گفته‌اند مسئوليت قراردادي ناشي از عهد شكني و نقض قرار داده بوده در حاليكه مسئوليت قهري ناشي از تجاوز از قانون مي‌باشد. پس، «از نظر مفهوم تقصير، آن دو متفاوت بوده و معيار تميز تقصير در مسووليت قهري، تجاوز از قانون است حال آنكه در مسئوليت قراردادي، نقض عهد و پيمان شكني مي باشد. »  بنابراين همين تفاوت كافي است كه احكام آن دو را متفاوت سازد، به عبارت ديگر تفاوتهاي اين دو نوع مسئوليت به گونه‌اي است كه ايجاب مي كند هر كدام در جاي ويژة خويش قرار گيرند. دقت در ابواب قانون مدني نيز مويد اين ادعاست . قانونگذار در فصل دوم از باب اول قانون مدني نيز از اثر معاملات سخن گفته كه مبحث اول آن به قواعد عمومي و مبحث دوم به خسارات حاصله از عدم اجراي تعهدات اختصاصي يافته است اما مسئوليت قهري در باب دوم قانون مدني قرار گرفته است و اين خود مؤيد اين نكته است كه قانونگذار اين دو نظام مسئوليت را جدا از يكديگر تلقي نموده است. 
يكي از اساتيد حقوق مدني نيز ضمن بيان نظريه طرفداران تعدد مسئوليت قهري و قراردادي، سرانجام با استناد به عقيده عده‌اي از حقوقدانان معتقد گرديده كه از آنجا كه در مسئوليت قراردادي، مديون بر اثر بستن يك قرار داد، تعهد ويژه‌اي را بر عهده گرفته است، بايد به پيروي از قانون مدني، مطالعه و بررسي اين دو نهاد بطور جداگانه صورت پذيرد.»  ما نيز با اين ديد به بررسي مسووليت قراردادي كه موضوع اين پروژه مي‌باشد مي‌پردازيم. تنها بايد توجه داشت كه اين در نظام مسئوليت داراي احكام مشتركي هستند مگر آنچه كه با مسئوليت قراردادي منطبق نباشد. 
سوم) تفاوت بين مسئوليت كيفري و مدني: در حقوقهاي بدوي جبران خسارت جنبه انتقام و مجازات داشت. با پيشرفت تمدن اين وضع تغيير يافت ، بطوريكه امروزه مسئوليت كيفري به كلي متفاوت از مسئوليت مدني است. برخي از تفاوتهاي اين دو نوع مسئوليت به اختصار به شرح زير است. 
۱- برخي از اعمال كيفري مانند ولگردي منحصراً جنبه كيفري دارد، زيرا از ارتكاب آنها كسي متضرر نميشود يا به عبارت ديگر در اينگونه موارد مسئوليت مدني مورد پيدا نميكند. 
۲- از اعمال ديگر كيفري مانند سرعت در رانندگي ممكن است مسئوليت مدني ناشي نشود. 
۳- مسئوليت كيفري تابع قواعد خاصي است كه در مسووليت مدني شناخته نشده است از اين قبيل است قاعدة‌قديمي كه در آن برقراري جرم و مجازات (مسئوليت جزايي) مستلزم نص قانوني است. (مواد ۲ و ۱۱ ق. م. ا كه بيانگر اصل قانوني بودن جرم و مجازات مي‌باشند).
۴- از برخي از اعمال مانند سرقت و قتل عمد مسئوليت جزايي و در عين حال مسئوليت مدني ناشي مي‌گردد. معهذا در اينگونه موارد اين دو نوع مسئوليت با يكديگر مختلط و مشتبه نمي‌گردند. چه، در اينصورت دو دعواي عمومي و خصوصي به خواسته‌هاي مجازات و ضرر و زيان ناشيه از جرم اين دو نوع مسئوليت را از يكديگر متمايز مي‌كند. 
گفتار دوم) منابع مسووليت قهري و قراردادي: قواعد مسووليت مدني د ر كشور ما همانند برخي ديگر از قواعد  (ما)، آميزه‌اي از حقوق اسلامي و قوانين اقتباس شده از غرب مي‌باشد. چنانكه در قانون مدني اصطلاحات و عناوين از فقه گرفته شده و از غصب و اتلاف و تسبيت به عنوان اسباب ضمان ياد شده است. در حاليكه در قانون مسئوليت مدني مصوب ۱۳۳۹ كه از حقوق چند كشور اروپايي اقتباس گرديده،  شيوه‌اي ديگر مسئوليت مدني در نظر گرفته شده كه بايد با قواعد فقهي مذكور در قانون مدني سازگار گردد. بدين جهت ما نيز براي آشنائي با مباني مسئوليت ، ابتدا به بررسي سابقه تاريخي آن در فقه (مباني و منابع فقهي) و سپس به مطالعه مباني نظري آن (نظريه‌هاي تقصير و ايجاد خطر) مي‌پردازيم.
مبحث اول) منابع فقهي: در ارتباط با ضمان ناشي از عدم اجرايي قرارداد در فقه، باب مشخص و معيني وجود ندارد، فقها تحت عناوين گوناگوني به جبران خسارات ناشي از عدم اجراي قرارداد؛ پرداخته اند كه عمده‌ترين آنها، قواعد فقهي اتلاف، تسبيب، ضمان يد و . . . .  مي‌باشند. كه ما در اينجا آنها را بيان خواهيم كرد. 
بند اول) قاعدة‌ اتلاف: اين قاعده يكي از منابع مسئوليت مدني است كه از عبرت مشهور «من اتلف مال الغير فهوله الضامن» گرفته شده است. و بدين معناست: كه هر كس مال ديگري را تلف نمايند ضامن جبران آن است  بنا بر اين قاعدة‌ در ايجاد ضمان، عمد و غير عمد تأثيري نداشته و آنچه كه شرط ضروري براي ايجاد مسئوليت است، اينست كه زيان بايد به فعل فاعل منتسب باشد. «بنابراين هر چند در ضمان اتلاف، تقصير شرط نيست ولي انتساب شرط است و بايستي اين جهت كه ركن اصلي ضمان است احراز گردد.»  
براي اينكه تلف مستند به فعل فاعل باشد، عرفاً بايد بين فعل فاعل و تلف رابطة عليت وجود داشته باشد بطوريكه تلف را مستند فعل او بدانند. 
  • بازدید : 89 views
  • بدون نظر

این فایل در ۱۸۸ صفحه قابل ویرایش تهیه شده است و شامل ۳ فصل زیر است:

فصل اول کلیات تحقیق شامل مفهوم قصد، انواع قصد و درجات قصد می باشد. در فصل دوم به مفهوم و درجات قتل عمدی  پرداخته شده است، در فصل سوم تبیین ضابطه نوعاً کشنده شامل  گفتار نخست : مفهوم ضابطه نوعاً کشنده در فقه و قانون، گفتار دوم : مصادیق نوعاً کشنده بودن عمل و گفتار  سوّم : ماهیت عینی و ذهنی ضابطه نوعاً کشنده بودن فعلتعریف شده و در آخر نتیجه گیری بیان گردیده است.

 

پیشگفتار:

پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران دگرگونی عمیقی در نظام حقوقی و به ویژه قوانین کیفری بوجود آمده و در جهت انطباق تام احکام قضایی با موازین شرعی تلاشهایی انجام گرفته است. این تغییر و تحول، بیشتر حوزة کیفری را دربرمی گیرد و بنابراین با توجه به تحولات اخیر، پژوهش و تحقیقات گسترده ای را در شناخت و تعیین عناصر و اجزاء متشکله اعمال جزای طلب می نماید. از جملة این اعمال جزایی، قتل عمدی می باشد که البته قدمتی به اندازة تاریخ زندگی انسان بر این کرة خاکی دارد.

نخستین بار قابیل، هابیل را به قتل رساند و بذر کینه و شرارت را در زمین افشاند و از آن پس نیز همچنان قتل و کشتار به دلایل و انگیزه های مختلف و با روشهای گوناگون ادامه داشته و از این پس نیز ادامه خواهد داشت.

گاه به گاه، جراید خبر از قتل دهها انسان بی گناه توسط قاتلینی را می دهند که با زبردستی و مهارت تمام و روشهای اعجاب انگیز، قربانیان خود را به قتل رسانده، و اجساد آنها را تکه تکه نموده اند. تا اینکه بعد از مدتها، پلیس موفق به شناسایی و دستگیری آنها شده است. در این گونه موارد، احساس ترس و ناامنی جامعه را فراگرفته، احساسات و عواطف مردم، شدیداً جریحه دار شده و یک صدا خواهان مجازات سریع و بی قید و شرط جانی می شوند. با توجه به تأثیرات نامطلوب این جرم را سلب امنیت و آرامش جامعه و برهم زدن نظم عمومی از گذشته های دور تاکنون همواره شدیدترین مجازاتها برای قتل عمدی پیش بینی شده است. در دین مبین اسلام، علاوه بر تعیین مجازات قصاص برای قاتلین، قتل نفس از گناهان کبیره به شمار آمده و خدای تعالی در قرآن کریم، از جمله در سورة مبارکه «نساء» آیة (۹۳) بطور صریح وعدة عذاب داده است و می فرماید:« و من یقتل مؤمناً متعمداً فجزاؤه جهنم خالداً فیها و غضب الله علیه و لعنه و اعدله عذاباً عظیما».

در آیات دیگری نیز به اهمیت قتل عمدی پرداخته شده است و روایات متعددی نیز در خصوص قتل و ضمانت اجرای آن وجود دارد.

با عنایت به اهمیت قتل عمدی که شدیدترین جرم علیه تمامیت جسمانی اشخاص می باشد. و اهمیت رکن روانی از بین عناصر سه گانه جرم، که مرتکب قتل نیز باید واجد آن بوده باشد تا قابل سرزنش بوده و مستوجب قصاص گردد. و عنایت به این مطلب که قتل عمدی از زمره جرایمی است که عنصر مادی آن مقید به قید نتیجه (سلب حیات) است و در چنین جرایمی، وجود سوءنیت عام و سوء نیت خاص در ذهنیت مرتکب لازم است و مرتکب قتل، باید قصد فعل و قصد نتیجه داشته باشد تا عملش عمدی تلقی گردد. صرف نظر از اینکه شخصیت و هویت مجنی علیه تأثیری در ماهیت قضیه نداشته باشد.

لیکن مقنن در ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی که احکام و مقررات کلی مربوط به قتل عمدی را بیان نموده است. اولاً، قتل شخص معین را دربند «الف» لازمة قتل عمدی دانسته است. ثانیاً، در بند «ب و ج» سوءنیت خاص را در ذهنیت مرتکب قتل عمدی ضروری ندانسته است. ثالثاً، کیفیت علم مرتکب به کشنده بودن عمل در بند «ب» مشخص نشده است، رابعاً، کیفیت آگاهی مرتکب به وضعیت مجنی علیه در بند «ج» مبهم است.

با عنایت به اهمیت موضوع که از دقت در مطالعات فوق الذکر آشکار می گردد و تحولی که در زمینة قوانین و مقررات جزایی، همچون دیگر بخشهای جامعه به دنبال پیروزی انقلاب اسلامی بوجود آمده و مسائل بدیع و جدیدی که در این زمینه مطرح گشته و لزوم کنکاش و تحقیق در این خصوص، موضوع رسالة خود را «بررسی تطبیقی قتل قتل عمد با فعل نوعاً کشنده (بند ب ماده ۲۰۶) با حقوق انگلیس انتخاب نمودم.

  • بازدید : 79 views
  • بدون نظر
دانلود رایگان پایان نامه بررسی اشتباه در موضوع قرارداد-خرید اینترنتی پایان نامه  بررسی اشتباه در موضوع قرارداد-پایان نامه  بررسی اشتباه در موضوع قرارداد-دانلود رایگان مقاله  بررسی اشتباه در موضوع قرارداد
این فایل در ۱۲۶صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

 درصحنه اجتماع ، اشتباه همواره یک عذر محسوب نمی شود . و اشخاص نمی توانند بدین بهانه ،خود را از مسئولیت ها  و آثار اجتماعی آن رها سازند ،گاه شدت اثر اشتباه آن چنان  بالاست در ادامه برای آشنایی بیشتر شما توضیحات مفصلی در باره فایل می دهیم.

طرح تحقیق

الف ) موضوع تحقیق     ب) هدف تحقیق     ج) روش تحقیق

الف ـ موضوع تحقیق:

 موضوع این رساله اشتباه در موضوع عقد می باشد که در تاریخ با اکثریت آراء شورای پژوهشی دانشکده الهیات و معارف اسلامی تهران واحد شمال دانشکده آزاد اسلامی  به تصویب رسید .

ب ـ  هدف تحقیق:

نویسندگان حقوق در تفسیر اشتباه وتأثیر آن در قراردادها اتفاق نظر ندارند وتعابیر آنان مختلف و گاه متضاد است . وجود همین اختلاف نظرها دربارۀ اشتباه وتأثیر آن در قراردادها وروشن نبودن مفهوم اشتباهات مؤثر ، مثل مفهوم موضوع معامله در قانون گویا نبوده ونیاز به بررسی و دقت دارد وبه همین خاطر باید روشن ساخت که آیا منظور اشتباه در هویت موضوع عقد است یا در جنس موضوع یا آنکه اوصاف جوهری موضوع را نیز در بر می  گیرد و یا اینکه آیا اشتباه مؤثر عقد را باطل می سازد یا غیر نافذ ؟ در قانون مدنی ایران تمییز اشتباه های مؤثر در صحت عقود ، اشتباه های موجب خیار فسخ بسیار دشواراست .

در صورتیکه اشتباه قصد و رضا را از بین نبرد و درزمرۀ خیارات نباشد در عقد تأثیری ندارد و یا بحث اشتباه در قانون از جمله اشتباهاتی است که باید آنرا در عقد بی تأثیر دانست .

اما اگر اشتباه در قانون به اشتباه های مؤثر در عقد منتهی شود، نه به واسطه اشتباه در قانون ،بلکه به این دلیل که اشتباهی که روی داده به حکم قانون در عقد مؤثر است، بر صحت عقد تأثیر می گذارد و چنین مسائل و پرسش هایی اساس این نوشتار را تشکیل می دهد . اساسی و بنیادی بودن این گونه مباحث درسیر اندیشۀ فقهی ـ اجتماعی بیانگر این است که عقود و معاملات از جمله احکامی است که نقش بسزایی در چگونگی روابط انسانها با یکدیگر ایفا می کند تا ازتضییع حقوق جلوگیری شود .

از دیگر اهداف این تحقیق علاقۀ شخصی به مباحث پیرامون اشتباه و بررسی آن در عقود است .

ج ـ روش تحقیق:

دراین تحقیق از روش کتابخانه ای استفاده شده و از منابع موجود در کتابخانه های مجلس شورای اسلامی ، ملی ،مدرسه عالی شهید مطهری و کتابخانه دانشکده بهره لازم را برده ام .

 

 

 

تعریف اشتباه و تفاوت آن با واژه های مشابه

تعریف اشتباه

تعریف اشتباه در لغت

-تعریف اشتباه در لغت

اشتباه مصدر باب افتعال و از ریشه شبه می باشد. .و در لغت به معنای پوشیده شدن و نهفته ماندن می باشد[۱]. به معنای مانند شدن یا چیزی را به جای چیز دیگر گرفتن[۲] و یا کاری را به غلط انجام دادن است.

    تعریف اشتباه در اصطلاح علم حقوق

اشتباه در اصطلاح علم حقوق عبارتست از تصور خلاف واقع از امری به طوری که آنچه واقعی می پندارد غیر واقعی است و آنچه غیر واقعی است، حقیقت می پندارد.[۳]

۱-       اشتباه، تصور خلاف واقع از چیزی (مادی یا معنوی) به عبارت دقیق تر اشتباه عبارتست از تصور غلط یا نادرست که عاقد در عقد یا در موضوع عقد یا در طرف عقد پیدا می کند.[۴]

۲-       اشتباه عبارتست از مطابق نبودن اراده ظاهری با اراده باطنی.[۵]

 

۳-       در اشتباه، انگیزه و دافعی که موجب قبول تعهد طرف به اشتباه افتاده شده با  آنچه که در خارج است متفاوت است.[۶]

    تفاوت اشتباه با مفاهیم مشابه

    تفاوت اشتباه با خطا

خطا در لغت به معنای نادرست،[۷] گناه غیر عمد[۸] واشتباه[۹] آمده است.

خطا در صورتی که مقابل عمد باشد و آن عبارتست از وصف عملی که فاعل آن دارای قوه تمییز بوده و به علت غفلت یا نسیان یا جهل بی مبالاتی و عدم احتیاط عملی را بر خلاف موازین اخلاق( خطای اخلاقی) یا قانون، مرتکب می شود.

فاعل عمل خطائی بر عکس فاعل عمل عمدی قصد نتیجه ندارد.[۱۰]

پس بنابر آنچه گفته شد خطا دارایی معنایی اعم از اشتباه است. و خطا محصول اشتباه است و یکی از علتهای خطا، اشتباه می باشد.

تفاوت اشتباه با جهل

جهل در لغت به معنای نادانی و نادان بودن است. [۱۱]

جهل در مقابل علم است و به دوقسم جهل مرکب و جهل بسیط می باشد.

جهل بسیط عبارتست از عدم آگاهی  و نداشتن هیچ گونه صورت ذهنی از امری و جهل مرکب آن است که انسان یک تصور ذهنی از امری دارد و آن تصور خلاف واقع است، با این تفصیل به سادگی می توان تشخیص داد که مراد از اشتباه همان جهل مرکب است زیرا جهل مرکب و اشتباه هر دو آگاهی و علم به امری بر خلاف حقیقت است[۱۲]. بنابراین هر اشتباهی مبتنی بر جهل است ولی هر جهلی ضرورتاً در بردارنده اشتباه نیست.

-تفاوت اشتباه با سهو

سهو در لغت به معنای فراموش کردن ، خطا کردن و خبط کردن آمده است.[۱۳]

سهو اشتباهی است ناشی از غفلت[۱۴] یا فراموشی[۱۵]: به طوری که با کوچکترین یادآوری شخص آگاه می گردد بنابراین هر سهوی اشتباه است ولی هر اشتباهی سهونیست زیرا اشتباه تصور خلاف واقع از چیزی است خواه به کوچکترین چیز آگاه گردد خواه نه.[۱۶]

یعنی از لحاظ منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق میان این دو مفهوم حاکم است.

تقسیم بندی اشتباه

تقسیم بندی اشتباه به اعتبار متعلق آن

الف) اشتباه موضوعی

این نوع اشتباه در مورد واقعیتهای خارجی است و به عبارتی از این نوع اشتباه فرد در خصوص متعلق حکم قانون، دچار تصور خلاف واقع می گرد و در حالی که از اصل حکم قانونی مطلع است در این موضوع که آیا مورد پیش آمده همان متعلق حکم است یا نه، دچار جهل یا تردید می باشد.[۱۷]

مانند این که شخص در یک مهمانی مایعی را که نمی داند شراب و مسکر است می نوشد. در حالی که واقعاً آن مایع شراب بوده و شخص هم ازاینکه شارع اسلام شرب خمر را حرام کرده اطلاع دارد. در فقه اسلام ازاشتباه موضوعی تحت عنوان شبهه موضوعی بحث می کنند مثال حقوقی مطلب آن است که شخص گلدانی را به تصور اینکه عتیقه است. می خرد و حال آن که گلدان مزبور ساخته زمان حاضر است، اشتباه موضوعی در واقع اشتباه در موضوعات است




  • بازدید : 82 views
  • بدون نظر

این فایل در ۳۰صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

تبيين موضوع
اگر فرايند تعامل ميان سيستم هاي حقوقي ، به گونه اي صحيح ، اصولي وحساب شده صورت گيرد ،
مي تواند به رشد و بالندگي حقوق كشور كمك شاياني كند . در عصر كنوني كه عصر ارتباطات
نام گرفته است ، تأثير و تأثر سيستم هاي حقوقي بر يك ديگر امري اجتناب ناپذير است ؛ زيرا
پيشرفت تكنولوژي و دانش بشري روز به روز پديده هاي نويني را در عرصه هاي مختلف ، از جمله
در پديده ها و مقررات حقوقي مي آفريند و ارتباط فراوان دولت ها و ملت ها با يك ديگر موجب
انتقال تجربه هاي جديد از جايي به جايي ديگر مي شود.
دانش حقوق كه رسالت قانونمند كردن فعاليت هاي فردي و گروهي را در جامعه به عهده دارد ،
نبايد در مقابل پديده هاي نو پيدا حالت انفعالي و تأثير پذيري يك طرفه داشته باشد . بنابر
اين انتظاري بي جاست كه حقوق كشور همواره بر اساس مسائل مستحدثه و نو پيدا تغيير يابد ،
بلكه بايد هر مسأله جديد و بي سابقه اي را با مباني مورد قبول و اصول پذيرفته شده فقهي و
حقوقي سنجيد و چنانچه مغاير آن شناخته شد از اجرا و رواج آن در كشور جلوگيري كرد و گرنه در
مسير قانونمند كردن آن بايد كوشيد . البته اين سخن به معناي جمود و تعصب بر تأسيسات و
پديده هاي حقوقي كهن و عدم پذيرش مطلق نهادها و تأسيسات جديد نيست ، بلكه سخن ما آن استه
که مباني مسلم فقهي و اصول پذيرفته شده حقوقي را نبايد در راه توجيه يا تصحيح يك پديده جديد.
قرباني ساخت را حل صحيح و منطقي در برخورد با يك پديده جديد يا تأسيس حقوقي ناشناخته – كه از سيستم ديگري به كشور ما وارد شده – اين است كه اولاً ، ماهيت آن در كشور مبدأ شناخته شود وآثارو نتايج آن مورد بررسي قرار گيرد و ثانياً ، با توجه به ماهيت و آثار و احكام آن ، به
بررسي و كاوش در حقوق كشور پرداخته شود تا صحت يا بطلان آن روشن شود .
رواج timesharing در برخي از كشورهاي اروپايي و نقشي كه اين شيوه در جذب سرمايه هاجلوگيري از اتلاف منابع دارد ، برخي از شركت هاي ايراني را بر آن داشته تا اين روش الگوي فعاليت هاي خود قرار دهند ؛ اگر چه اين شركت ها – چنان كه خواهيم گفت – براي تطبيق فعاليت هاي خود بر موازين حقوقي و قوانين جاري ، از قراردادهايي چون بيع مشاع و صلح منافع
كمك گرفته اند ؛ اما با توجه به رواج اين مسأله در سال هاي اخير و به ويژه استفاده از
عناوين بيع زماني و تايم شر و نيز با توجه به بهره گيري اين شركت ها از تجارب
شركت هاي خارجي بيم آن مي رود كه مشكلاتي از اين ناحيه ايجاد شود . لذا لازم است براي
قانونمند شدن آن اقدام شود .هدف از اين نوشتار كه با توجه به نياز فوق تنظيم شده ، آن است كه جايگاه چنين قراردادي رادر فقه اماميه و حقوق   ايران مشخص كند و به بررسي اعتبار و           نفوذ آن بپردازند. درتوضيح موضوع t I m e s h a ring در لغت به معناي سهم زماني يا مشاركت 
زماني است ودراصطلاح به شيوه خاص استفاده و انتفاع از ملك اطلاع مي شود كه بر طبق آن ، مالكان به صورت زمان بندي شده حق استفاده از ملك را دارند   مؤلف فرهنگ حقوقي Black درباره اين واژه مي نويسد  Timesharing شكلي از مالكيت سهم بندي شده مال است كه عموماً در املاك مشاعي كه مخصوص گذران اوقات فراغت است و نيز در اماكن تفريحي رواج دارد و در آن ، چند مالك استحقاق مي يابدبراي مدت معين در هر سال ، از آن مال استفاده كنند (مثلاً دو هفته در هر سال)(۱) به گفته برخي از آگاهان ، از پيدايش Timeshare بيش از چند دهه نمي گذرد و به همين جهت –تاجايي كه كاوش شده – نامي از آن در كتاب هاي حقوقي فارسي برده نشده است . محدوديت مايع مطالعاتي در اين زمينه بر مشكل افزوده است و لذا به رغم مشورت با اساتيد دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس – اعم از فارسي ، عربي و انگليسي تابحال ماهيت و احكام تايم شر ، تاحدود زيادي براي ما ناشناخته است اما مسلماً ماهيت تايم شر از دو صورت زير خارج نيست :
۱ – فرض اول اين است كه ً تايم شرً در حقيقت ،عبارت ديگري از مهايات در فقه است يعني چند
مالك كه به صورت مشاع در ملكي شراكت دارند به دليل آن كه نمي توانند به طور همزمان از آن
ملك استفاده كنند ، منافع ملك را به صورت زمان بندي شده بين خود تقسيم مي كنند . بنابر اين
در اين صورت ، مالكيت مالكان به صورت مشاع بوده و تنها حق انتفاع از ملك ، به صورت زمان
بندي شده تقسيم شده است.
۲ – فرض دوم آن است كه هر كدام از مالكان در مدت مشخصي از سال ، مالك تمام عين باشند كه 
ياتمام آن مدت ، مالكيت عين به ديگري منتقل مي شود و اين ترتيب ، هر سال تكرار مي شود . در
اين فرض ، مالكيت افراد به صورت موقت و زماني است ؛ يعني مالكيت عين بر اساس زمان، تقسيم
شده است نه حق انتفاع   از آن مهايات از نظر فقه و حقوق ، امري پذيرفته شده است و لذا اگر ماهيت تام شر همان مهايات و تقسيم منافع بر اساس زمان باشد ، بحث قابل توجهي وجود ندارد و ما در فصول بعدي اين نوشتار به اين مسأله بيشتر خواهيم پرداخت .  
۱-blacks Law Dictionary P . 1483                                                                                         
فصل اول :جايگاه تايم شر در حقوق
مبحث اول:  جايگاه تايم شر در عقود معين 
گفتار اول :عقود معين
 جايگاه تا شر در عقود  معين  عقود  معين  به قرار دادهايي  ا طلاق مي شود كه در فقه و قانون ، نام 
خاص ومشخص دارد و احكام وآثار ويژه آنها به تفصيل بيان شده است ؛ مانند اجاره ، بيع ، قرض و..      
در اين گونه قراردادها كه به دليل اهميت اجتماعي و اقتصادي خود از دير باز مورد توجه قانون
گذاران بوده است ، قالب بيان اراده از پيش فرآهم آمده و همه امور به حاكميت اراده دو طرف
عقد واگذار نشده است . در مقابل ، عقود نامعين در قانون ، عنوان و صورت ويژه ندارند و شمار
آنها نامحدود است و شرايط وآثار هر پيمان بر طبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاكميت اراده
معين مي شود ؛ مانند قرار داد مربوط به طبع و نشر كتاب و انتقال سرقفلي و بازكردن حساب
جاري.(۲) حقوق دانان ، عقود و قراردادها را با توجه به نتيجه و اثر عقد به دو گروه تمليكي و عهدي
تقسيم كرده اند . در عقود تمليكي ، اثر مستقيم عقد ، انتقال مالكليت يا ساير حقوق عيني است؛
 مانند بيع ، اجاره ، عمري ، رقبي و … ؛ ولي در عقود عهدي ، نتيجه قرار داد عبارت است از: ايجاد ، انتقال يا سقوط تعهدات ؛ مانند حواله ، ضمان ، كفالت و …  (3)  
از سوي ديگر عقود و قرار دادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادي آنها به دو دسته معوض و
مجاني تقسيم كرده اند . بر اساس اين تقسيم ، عقود معوضه  عقودي اند كه در آنها دو تعهد يا تمليک
تمليك متقابل باشد ؛ يعني هر يك از دو طرف در برابر مالي كه مي دهد يا ديني كه بر عهده مي
گيرد ، مال يا تعهد ديگري به دست مي آورد ؛ مانند عقد بيع و اجاره و قرض و در مقابل ، عقود
مجاني فقط در بردارنده يك تعهد يا تمليك است ؛ مانند هبه و عاريه . (۴)
عقود تمليكي معوض را نيز مي توان به دو گروه تقسيم كرد : عقودي كه در آنها مالكيت عين
انتقال مي يابد ؛ مانند بيع و قرض و ديگر عقودي كه در آن ثمره يا حق انتفاع ، مورد انتقال
قرار مي گيرد ؛ مانند عقد اجاره و عمري   در قرار داد تايم شر با توجه به تحليل و توضيحي كه در مقدمه گذشت ، مالكيت يك عين به صورت  زمان بنندي شده و در مقابل عوض ،                                                                     
به چند نفر منتقل مي شود .پس اين چنين قرار دادي از نظر ماهيت و آثار ، به عقود تمليكي  و معوض 

۲- كاتوزيان ، ناصر ؛ عقود معين ، تهران ، گنج دانش ، چاپ دوم ، ۱۳۶۸ ش ، ج ۱ ، ص ۱
۳- كاتوزيان ، دكتر ناصر ؛ قواعد عمومي قراردادها ، تهران ، شركت انتشار ، چاپ سوم ، ۱۴۱۶ ق ، ج۱ص۷۵                                                                                        4-همان ص ۱۱۳

عين ، شباهت دارد و به همين جهت براي يافتن جايگاه قرار داد تايم شر در ميان عقود معين ،  تنهابايد                 
بايد عقود  تمليكي و معوض عين را مورد    بررسي قرار داد  از ميان عقود معين ،تنها سه عقد                                             
مي توان يافت كه در آنها ، عين به صورت معوض  به ديگري تمليك مي شود                                                                                                                                               
 اين سه عقد عبارت است از : بيع ، معاوضه و قرض . علاوه بر اين سه عقد،صلح نيز از آن جهت كه قالبي گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت ديگر ، همه عقود را ميتوان در قالب صلح منعقد كرد ، مي تواند قالبي براي تمليك معوض عين قرار گيرد . بنابر اين   يافتن جايگاه تايم شر در عقود                         
معين بايد اين چهار عقد را مورد بررسي قرار داد .   ترديدي نيست كه قرار داد تايم شر با توجه به ماهيت آن ، در قالب عقد قرض نمي گنجد ؛ چرا كه قرض عبارت است از : تمليك مال در مقابل رد مثل يا رد قيمت در صورت تعذر رد مثل (ماده ۶۴۸ قانون مدني) و حال آن كه در تايم شر ، مالكيت عين در مقابل مال (ثمن) به چند نفر منتقل مي شود و لذا نمي تواند مصداق قرض باشد و
با توجه به همين نكته مي توان فهميد كه قرار داد تايم شر با عقد معاوضه تفاوت دارد ؛
چرا كه طرفين معاوضه تنها هدفشان مبادله دو كالاست   بدون توجه و ملاحظه اين كه يكي از عوضين ، مبيع و ديگري ثمن باشد.    شباهت فراوان عقد بيع و قرار داد تايم شر اين شبهه                                                                                                                                                                       
را در ذهن تقويت مي كند كه تايم شر نيز نوعي بيع و از مصاديق آن مي باشد . بنابر
اين ما در گفتار اول با بررسي ماهيت بيع خواهيم كوشيد به اين سؤال پاسخ دهيم كه آيا مي توان
قرار داد تايم شر يا انتقال مالكيت زمان بندي شده را از مصاديق بيع دانست و بدين ترتيب
راهي براي اثبات مشروعيت آن يافت ؟ در مبحث دوم با نگاهي به عقد صلح به بررسي اين مسأله
مي پردازيم كه آيا قرار داد تايم شر را مي توان    تحت عنوان عقد صلح منعقدكرد.                                                                                  
گفتاردوم: تايم شر وبيع
بيع  عقد بيع ، رايج ترين و مهم ترين عقد تمليكي است و به دليل همين اهميت و رواج ، بخش عمده مباحث فقهي و حقوقي را به خود اختصاص داده است . مي توان ادعا كرد كه مفهوم بيع از روشنترين مفاهيم است و همه مردم به آساني ، تفاوت اين عقد را با ساير عقود درك مي كنند و
ترديدي در آن ندارند . اما اختلاف فقها در تعريف عقد بيع و نيز ويژگي ها و شرايط آن ،
ترديدهايي را در مورد برخي از مصاديق بيع ايجاد كرده است . به عبارت ديگر فقها ، در عين
حال كه در مورد ماهيت بيع اختلاف اساسي ندارند ، اما در مورد برخي از قرار دادها اختلاف
نظر دارند . به عنوان مثال مي توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلي را نام برد كه به
نظر برخي از فقها ، مصداق بيع و به نظر برخي ديگر خارج از بيع است.  يكي از موارد مورد ترديد ، قرار داد تايم شر است كه در اين گفتار به بررسي و مقايسه آن با عقد بيع مي پردازيم .               
مهم ترين نكته اي كه به نظر ما باعث تمايز ماهوي اين دو نوع قرار داد مي شود ،موقت بدون تمليك در قرار داد تايم شر است ؛ زيرا در اين قرار داد همانطور كه گفتيم
 مالك ، عين را براي مدت محدودي مثلاً يك فصل به چند نفر انتقال مي دهد و اين ترتيب ، هر
ساله تكرار مي شود ؛ اما ماهيت عقد بيع با تمليك موقت سازگار نيست .
بر اين اساس ،در اين گفتار بايد به بررسي اين مسأله پرداخت كه آيا بيع موقت در فقه و حقوق
جايز است يا خير ؟ به عبارت ديگر آيا انتقال مالكيت تحت عنوان بيع جايز است يا نه ؟
الف) تعريف بيع وويزگيهاي آن: فقها تعريف هاي متفاوتي از بيع ارائه داده و هر كدام كوشيده اند با بهترين و کوتاه ترين عبارت ، ماهيت اين عقد را بيان دارد. از بررسي عبارات فقها در تعريف بيع ، روشن مي شود که همه آنان به دنبال نشان دادن ويژگي هاي اساسي بيع بوده اند و اختلافات آنان تنها در تعريف لفظي بيع مي باشد و در ماهيت آن به عنوان يكي از عقود معين ، اختلافي ندارند . الجمله از ويژگي هاي اساسي عقد بيع را مي توان به شرح زير برشمرد:
۱ – عقد بيع از عقود تمليكي و معوض است . به اين معنا كه بايع ، مبيع را در مقابل ثمن ، به
مشتري تمليك مي كند . اين ويژگي ، عقد بيع را از عقود عهدي مانند جعاله و حواله و عقود
اذني مانند عاريه و وديعه و نيز عقودي كه مبني بر انتقال مالكيت رايگان مي باشد مانند هبه
، متمايز مي گرداند.

عتیقه زیرخاکی گنج