• بازدید : 143 views
  • بدون نظر
این فایل در ۳صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

دورکیم جامعه شناس فرانسوی می گوید: «هر عملی که در خور مجازات باشد، جرم است». یعنی هر فعل یا ترک فعلی که نظم و آرامش اجتماعی را مختل سازد و قانون نیز برای آن مجازاتی تعیین کرده باشد، «جرم» محسوب می شود
به نظر دورکیم، «ما کاری را به خاطر «جرم» بودن محکوم نمی کنیم بلکه از آن جایی که آن را محکوم می کنیم جرم تلقی می شود.»
از نظر حقوقی نیز «جرم عملی است که بر خلاف یکی از موارد قانون مجازات عمومی هر کشور باشد و مجرم کسی است که در زمان معینی عمل او بر خلاف قانون رسمی کشور باشد.» 
برای بررسی بهتر موضوع، پدیده جرم را از چند رویکرد تعریف می کنیم.
● رویکرد قانونی و حقوقی
«جرم یک عمل عمدی و ارادی بر علیه قانون است که غیر قابل حمایت و بخشودن بوده، مجرم باید دستگیر شود و به وسیله دولت مجازات گردد.» (تاپن، ۱۹۴۷)
● رویکرد قانونی- اجتماعی
«سست بودن معیارهای قانونی باعث به وجود آمدن رفتارهای ضد اجتماعی می گردد. تاکید بر تعریف قانونی جرم توسط دو ملاک مشخص، تعیین می گردد. یکی رفتارهایی که از قوانین اجتماعی تخطی و تجاوز می کنند و دوم مقررات قانونی برای مجازات یک عمل.» (ساترلند، ۱۹۴۵)
به بیان دیگر از منظر اجتماعی می توان گفت که جرم یک پدیده «معمولی» جامعه است. زیرا که بر حسب احساس تنفر و انزجاری که بزهکار در جامعه بر می انگیزد، معین می گردد. البته درجه بروز تنفر و انزجار در چهارچوب جامعوی مشخص در افراد متفاوت می باشد.
● رویکرد بین فرهنگی
هر گروه دارای معیارهایی از رفتار است که «هنجار» نامیده می شود. این هنجارها ضرورتاً به صورت قانونی تدوین نشده اند؛ بلکه هر کس از نقطه نظر گروهی که عضو آن است، عملی را بهنجار (درست) و نابهنجار (نادرست) –جرم- می داند و این هنجارها بستگی به ارزشهای فرهنگی هر جامعه دارد. (سلین، ۱۹۳۸)
● رویکرد برچسب زدن
مجرم کسی است که برچسب خورده و جرم رفتاری است که دیگران به آن برچسب زده اند (بکر، ۱۹۶۳). این رویکرد معتقد است که رفتارها به خودی خود به عنوان جرم یا کجروی محسوب نمی شوند؛ بلکه این افراد و گروههای فرهنگی هستند که به این رفتارها به عنوان جرم برچسب می زنند.
● رویکرد حقوق بشر
این رویکرد معتقد است که همه افراد باید در جامعه تامین باشند و از حقوق شهروندی، امکانات رفاهی، آموزشی، بهداشتی و … تضمین شوند و قانون جزا باید آنها را تضمین و اجرا کند. پس انکار یا انحراف از این حقوق، جرم نامیده می شود.
● نسبی بودن پدیده جرم
باید توجه داشت که جرم یک پدیده اجتماعی و کاملاً نسبی است. چرا که جرم در یک زمان و در بین برخی ملتها، جرم محسوب می شود، در حالی که در زمان و مکان دیگر جرم شناخته نمی شود. برای روشن شدن مطلب چند مثال می آوریم:
قبل از ظهور اسلام، زنده به گور کردن نوزادان دختر در بین قبایل عرب متداول بود و مجازاتی در پی نداشت؛ در حالی که پس از ظهور اسلام این عمل نهی شد و عنوان گناه پیدا کرد.
لواط در آتن و قبیله چوکچی (Chuckchee) و سرقت در قوم اسپارت جرم نبوده؛ ولی در بیشتر جوامع جرم محسوب می شود.
در جزایر فیچی (Fidji) کشتن پدر و مادر نه تنها جرم نیست؛ بلکه کاری نیک شمرده می شود. و یا «پدرکشی» در بین اسکیموها و «دخترکشی» در چین باستان اساساً جرم شناخته نمی شود.
سرخپوستان بلاک فوت (Blackfoot) دزدیدن اموال بیگانگان را کاری نیک می انگارند و بسیاری از محرومان ستمدیده ربودن اموال بیگانگان را «دزدی» و «بد» نمی شمارند؛ در صورتی که از منظر صاحب نظران اجتماعی هیچ کدام از این نظرات پذیرفته نمی شود.
زنان اسکیمو اگر توسط مردی قویتر از شوهرانشان دزدیده شوند، مورد مواخذه قرار نمی گیرند، هم چنین آن مرد «زن دزد» مورد تشویق جامعه اسکیمو قرار می گیرد؛ زیرا جرات کرده است خانواده ضعیفی را از بین ببرد.
بنابراین می توان گفت که نظر جامعه نسبت به جرم در همه جا یکسان نیست.
● بزه، بزهکار، بزهکاری
در جرم شناسی پدیده های بزه، بزهکار و بزهکاری به عنوان سه رکن اصلی در نظر گرفته می شود. بنابراین در ادامه ، سعی در ارائه یک تعریف برای هر کدام از این ارکان، داریم.
هر عملی که در جامعه قوانین را نقض کند و مجازات در پی داسته باشد، «بزه» نامیده می شود.
هر جرمی که صورت می گیرد، دارای علل سازنده ای است که بر روی فرد اثر می گذارد و او را به سوی ناسازگاری و نابهنجاری سوق می دهد. پی آمد این سوق دادنها، ارتکاب خطا است و خاطی را به یک تعبیر «بزهکار» می نامند.
بزهکاری مجموعه ای از جرایمی است که در یک زمان و مکان معین به وقوع می پیوندد. ژامبو مرلن در این زمینه می نویسد:« بزهکاری پدیده ای است که بدون توجه به بزهکار، می توان آن را مورد بررسی قرار داد و تراکم جرم، اهمیت گونه های مختلف جرایم، تغییرات اجتماعی جرایم را از نظر مکان، زمان، نژاد، مذهب و… دقیقاً تحقیق کرد.»
لاک ساین نیز در این زمینه می نویسد: «بزهکاری یک میکروب اجتماعی است. این میکروب در محیطی که آمادگی پروراندن تبهکار نداشته باشد، بروز نکرده، جرمی اتفاق نمی افتد.»
در ایران نیز بزهکاری به کل جرایمی گفته می شود که در صورت ارتکاب به موجب قوانین قصاص، دیات، حدود و تعزیرات دارای مجازات هستند.
● خاستگاه جرم
▪ محیط اجتماعی
محیط اجتماعی بر اثر عوامل مختلفی، افراد را به طرف ارتکاب جرم می کشاند، پس لازم است برای بررسی بهتر موضوع، محیط اجتماعی را از چند منظر مورد بررسی قرار دهیم. محیط اجتماعی را می‌توان به محیط های خانوادگی، اتفاقی، انتخابی و تحمیلی تقسیم کرد که هر کدام از این محیط ها به سهم خود تاثیر بسزایی در بروز رفتار انحرافی و ارتکاب جرم دارد.
۱) محیط خانوادگی
خانواده محیطی است که شخص بدون اینکه حق انتخاب داشته باشد در آن متولد می شود و در این محیط شخصیت وی پی ریزی می شود. این محیط رابطه مستقیمی با بروز انحرافات اجتماعی از جمله ارتکاب جرم دارد.
باید توجه داشت که وقتی محیط خانواده رو به هم گسیختگی می رود، غالباً منجر به فرار کودکان از منزل، مدرسه و ولگردی می شود و آنها را به ارتکاب جرایم مختلف می کشاند.
بنابراین می توان گفت که فرآیند تربیت زیستی- اجتماعی کودک از خانواده آغاز می شود. خانواده نیز جمعی کوچک از یک جامعه بزرگ است. خانواده و محیطی که کودک در آن متولد می شود و رشد می‌یابد، نقش مهمی در رشد جسمی و روانی و تکوین شخصیت کودک ایفا می کند. پس باید محیط او را مساعد و آماده ساخت.
۲) محیط اتفاقی
محیط اتفاقی یا محیط موقت شامل محیط مدرسه، کار و سربازی می شود. این محیطها تشکیل دهنده مراحل خاصی از زندگی است و به سهم خود افراد را تحت تاثیر قرار می دهد و به همان اندازه که در تعلیم و تربیت افراد و عادت دادن آنان برای انطباق یا زندگی عادی اجتماعی موثر است، در انحراف و ارتکاب بزه نیز تاثیر دارد.
۳) محیط انتخابی
محیط انتخابی محیطی است که فرد، خود انتخاب می کند. از جمله محیطهای انتخابی می توان به محیط خانوادگی که با انتخاب همسر و امر زناشویی آغاز می گردد، محیط کار، انجمن ها، کانونها و محیط هایی که برای گذراندن اوقات فراغت انتخاب می شوند، اشاره کرد.
۴) محیط تحمیلی
محیط تحمیلی، محیطی است که در آن آزادی فرد محدود شده و فرد نمی تواند کوچکترین قدرتی در انتخاب از خود نشان دهد که از جمله این محیط ها، می توان بازداشتگاه ها، ندامتگاه ها، کانون های اصلاح و تربیت و دیگر سازمان های مشابه را نام برد.
▪ عوامل محیطی
باید به این نکته مهم توجه داشته باشیم که میزان ارتکاب جرم در همه جا یکسان نیست و تحت تاثیر شرایط جغرافیایی و اقلیمی، وضعیت اجتماعی و اقتصادی، شرایط و موقعیت خانوادگی، تربیتی و شغلی و طرز فکر و نگرش افراد جامعه، قرار دارد. بنابراین در ادامه چند مورد از این عوامل محیطی را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
شهرنشینی و مهاجرتهای بی رویه روستاییان به شهرها: شهرنشینی و مهاجرت‌های گروهی و گسترده به شهرها باعث شده است که بخش اصلی و هسته ای شهرها از بین برود و به جای آن زاغه ها، زورآبادها، حلبی آبادها و احداث مسکنهای غیربهداشتی و غیرقانونی در محلات فقیرنشین به وجود بیاید. که این عامل به سهم خود در افزایش انحرافات اجتماعی و بروز رفتار انحرافی و ارتکاب جرم نقش بسزایی داشته است. در شهرهای بزرگ، به دلیل افزایش بی حد جمعیت، هیجان، آشفتگی، نگرانی، ترس و تشویق و اضطراب در بین شهرنشینان رو به فزونی نهاده، به طوری که اغلب شهروندان را کشمکش و فشارهای روانی تهدید می کند. همچنین انحرافات جنسی، اعتیاد به مواد مخدر، مصرف مشروبات الکلی و نیز روحیه سودجویی و سوداگری و روابط ناسالم و غلط اقتصادی در شهرها رونق بیشتری دارد. در واقع در فعالیت های شهری فردگرایی و تکروی بیشتر دیده می شود و روابط صمیمانه و چهره به چهره در بین شهروندان کمتر است و احساس انزوا شدت بیشتری دارد.
از سوی دیگر با مهاجرت روستاییان به شهرها فقر روستاها به شهرها انتقال می‌یابد. و این مهاجرت‌های بی‌رویه باعث ایجاد شغلهای کاذب در شهر می شود. روستاییان بدون اینکه برنامه ریزی قبلی برای ادامه زندگی در شهر داشته باشند‏، با مهاجرت به شهر با مشکلات عدیده‌ای مواجه می‌شوند که از جمله آن می‌توان به بیکاری اشاره کرد و وقتی این افراد با بیکاری مواجه می‌شوند ناچار رو به کارهای غیرقانونی و ضداجتماعی چون: خرید و فروش مواد مخدر، واسطه گری و دلالی و … می‌آورند و در نتیجه به اشاعه جرم در جامعه کمک می کنند.
همچنین روستاییان وقتی که به شهر مهاجرت می‌کنند با یک فرهنگ جدید مواجه شده و در بسیاری از موارد به خاطر نامتجانس بودن با شیوه زندگی شهری، هویت خود را کم و بیش از دست می‌دهند و در محیطهای نامانوس شهری مرتکب جرم می‌شوند.
▪ حاشیه نشینی: حاشیه نشینی یا زاغه نشینی اصطلاحی است که به محله های مسکونی غیرمتعارف و متداول شهری اطلاق می شود.
چارلز آبرامز مفهوم زاغه و مناطق زاغه نشین را چنین بیان می کند: «ساختمان یا بخشی از شهر که در آن ویرانی، نارسایی عرضه خدمات درمانی، تراکم زیاد جمعیت در واحدهای مسکونی، فقدان آسایش لازم و خطرات ناشی از عوامل طبیعی نظیر سیل، دیده می شود؛ می تواند به عنوان زاغه یا منطقه زاغه نشین معرفی گردد.»
بنابراین می توان گفت که حاشیه نشینی با جرم رابطه مستقیم و نزدیک دارد. تنوع، تجمل و اختلاف فاحش و چشمگیر طبقات اجتماعی ساکن شهرهای بزرگ، گرانی و سنگینی هزینه های جاری زندگی موجب می شود تا مهاجران غیر متخصص که درآمد آنان کفاف مخارجشان را نمی دهد، جهت برآوردن نیازهای خود دست به هر کاری، ولو غیرقانونی بزنند. در چنین مناطقی به لحاظ از بین رفتن ارزشهای انسانی، کجرویهای اجتماعی سریعاً رشد می کند و اعمالی چون دزدی، اعتیاد، قاچاق، فحشا و نظایر آن گسترش می یابد.
▪ فقر و بیکاری: به جرات می‌توان گفت که فقر و بیکاری از جمله عوامل موثر و تاثیرگذار در پیدایش جرم و ارتکاب آن است. به نظر برخی از جامعه شناسان فقر و بیکاری در برخی از افراد تهیدست عقده حقارت ایجاد می‌کند و فرد را به ارتکاب جرم وا می‌دارد. مثلاَ در اغلب دخترانی که منحرف شده‌اند از یک سو، این دختران دارای زندگی محقر بوده و از سوی دیگر تمایل داشته‌اند لباسهای فاخر و تجملات دیگر را داشته باشند.
ادواردگلور (E. Glover) می نویسد:« دختران خانواده‌های کارگر فقیر از سن ۱۰ سالگی به مسایل جنسی پی می برند چون سرپرست و مربی شایسته‌ای ندارند. از همان سن بلوغ با همسالان خود در این خصوص صحبت کرده، تماس می‌گیرند و پس از بلوغ حجب و حیا نمی‌شناسند و این عمل را یکی از وسایل لازم زندگی فرض می‌کنند.»
بنابراین در جامعه ای که توزیع ثروت به صورت عادلانه صورت نمی‌گیرد، هر روز شاهد فقیرتر شدن فقرا و غنی‌تر شدن ثروتمندان خواهیم بود که این امر باعث افزایش فاصله طبقاتی شده و اثرات مخربی را در پی دارد که از جمله آن پیدایش جرم و اشاعه آن در جامعه است.
  • بازدید : 52 views
  • بدون نظر
این فایل در ۱۱۲صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

مبحث ايرادات از مهمترين مباحث آيين دادرسي مدني است كه فصل مستقل و مواد متعددي از قانون آيين دادرسي مدني سابق و فعلي در خصوص آن تدوين گرديده است. اين مبحث در محاكم و دادگاههاي دادگستري و ساير مراجع قضايي و اداري نيز داراي جايگاه ويژه اي است و همواره مورد توجه قضات، وكلاي دادگستري و اصحاب دعوا بوده است. همچنين علماي حقوق نيز در تقريرات و تأليفات خود به طور مرتب فصلي براي اين موضوع تخصيص داده اند و در واحدهاي درسي دانشكده هاي حقوق و در ضمن درس آيين دادرسي مدني نيز مورد تدريس قرار گرفته است.
بند اول – ايراد چيست؟
در هيچيك از قوانين آيين دادرسي مدني كه تاكنون تدوين و تصويب گرديده، تعريف صريح و دقيقي از «ايراد» ارائه نشده است و قانونگذار صرفاً به ذكر مصاديق ايراد در قوانين مربوط، پرداخته است براساس همين مصاديق، حقوقدانان تعاريفي از «ايراد» ارائه نموده اند كه برخي از تعاريف مزبور و نواقص آنها به طور مختصر مورد بررسي قرار مي گيرد:
۱- ايرادات و موانع، مسايل مورد اختلافي هستند كه از دعاوي اصلي ناشي شده و مشكلاتي ايجاد مي كنند كه مانند سدي جلوي جريان دادرسي را گرفته، آن را متوقف ساخته، سبب اطالة كار مي شوند و پس از رفع موانع و ايرادات، جريان عادي به صورت عادي به پيش مي رود (صدرزاده افشار، آيين دادرسي مدني و بازرگاني ، صفحات۳۰۷ و ۳۰۸ )
تعريف فوق به طور صريح و دقيق بيانگر تمامي عناصر ايراد نيست و اشكال وارد بر آن اين است كه ايراد صرفاً موجب توقف موقت كار و اطاله دادرسي نمي شود. در بسياري از موارد ايراد ممكن است موجب توقف كامل جريان رسيدگي شود. به هر حال به نظر مي رسد كه آقاي صدرزاده افشار در صدد ارائه تعريفي جامع و مانع از ايراد نبوده است بلكه صرفاً برخي از آثار طرح ايراد را بر دادرسي بيان كرده است.
۲- ايراد عبارت است از وسيله اي كه خوانده، معمولاً، در جهت ايجاد مانع، موقتي يا دائمي، بر جريان رسيدگي به دعواي مطروحه و يا بر شكل گيري مبارزه در اصل و ماهيت حق مورد ادعا به منظور بازداشتن موقت يا دائم خواهان از پيروزي بكار گيرد. (عبدالله شمس، آيين دادرسي مدني، جلد اول، صفحه ۴۵۶)
نقصي كه در تعريف فوق مشاهده مي شود اين است كه ايراد، وسيله دفاع خوانده نيست. ايراد مشكل قانوني دعواست، كه هرگاه توسط خوانده مطرح شود، شكل دفاع به خود مي گيرد و در مواردي كه توسط خوانده و يا قاضي محكمه طرح شود، مشمول تعريف فوق نمي شود. بنابراين تمامي ايرادات وسيله دفاع خوانده محسوب نمي شوند و تعريف فوق از اين حيث ناقص است.
۳- اشكالات مخصوص و منصوص در قانون كه به دعوا، از طرف مدعي يا مدعي عليه و يا رأساً به حكم قانون متوجه شود (محمدجعفر جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، صفحه ۹۹)
تعريف اخير، از تعاريف سابق دقيقتر و كاملتر است و با استفاده از آن و به شكل خلاصه تر مي توان ايراد را اينچنين تعريف نمود: ايراد عبارت است از اشكال قانوني وارد بر دعوا كه در صورت مطرح شدن، مانع رسيدگي به دعوا به شكل موقت يا دائم مي‌گردد.
بند دوم – انواع ايراد:
ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني به طور كلي ايرادات را در ۱۱ بند بر شمرده است. ولي با عنايت به تعريفي كه از ايراد ارائه گرديد و همچنين با توجه به ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني بايد پذيرفت كه موارد مزبور حصري نبوده و ايرادات ديگري، از مواد مختلف قانون آيين دادرسي مدني قابل استخراج و استناد مي باشد. به عبارت ديگر هر مشكلي كه براساس قانون مانع از جريان يافتن موقت يا دائم دعوا گردد، تحت عنوان ايراد قابل بررسي و طرح است ولو قانونگذار صراحتاً، عنوان «ايراد» را به مشكل مزبور نداده باشد. عليهذا در ذيل، ايرادات بر شمرده شده در ماده ۸۴ و همچنين مواد پراكنده قانون آيين دادرسي مدني ذكر مي گردند.
ايرادات مذكور در قانون آيين دادرسي مدني:
۱- ايراد عدم صلاحيت (بند يك ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني)
۲- ايراد امر مطروحه (بند دو ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني)
۳- ايراد دعواي مرتبط (بند دو ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني)
۴- ايراد عدم اهليت (بند سه ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني )
۵- ايراد عدم توجه دعوا (بند چهار ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني )
۶- ايراد عدم سمت (بند ۵ ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني )
۷- ايراد امر مختومه (بند ۶ ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني)
۸- ايراد عدم اثر قانوني دعوا (بند ۷ ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني )
۹- ايراد عدم مشروعيت (بند ۸ ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني)
۱۰- ايراد عدم جزميت دعوا (بند ۹ ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني)
۱۱- ايراد عدم ذينفعي (بند ۱۰ ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني)
۱۲- ايراد مرور زمان (بند ۱۱ ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني )
۱۳- ايراد رد دادرس (ماده ۹۱ قانون آيين دادرسي مدني )
۱۴- ايراد عدم رعايت شرايط قانوني دادخواست (مواد ۶۶، ۳۵۰ و … )
۱۵- ايراد تفكيك دعوا (ماده ۶۵ قانون آيين دادرسي مدني)
۱۶- ايراد اناطه (ماده ۱۹ قانون آيين دادرسي مدني)
۱۷- ايراد به ورود شخص ثالث (ماده ۲۷۱ قانون آيين دادرسي مدني سابق)
۱۸- اعتراض (ايراد) به بهاي خواسته (بند ۴ ماده ۶۲ و ماده ۶۳ قانون آيين دادرسي مدني)
قابل ذكر است كه برخي از ايرادات فوق الذكر در ساير مراجع رسيدگي، اعم از مراجع دادگستري و غيردادگستري نيز قابل طرح و توجه مي باشند. بعلاوه در آيين دادرسي برخي از مراجع اختصاصي بدون آنكه صراحتاً نامي از «ايراد» برده شده باشد، مصاديق آن بر شمرده شده است. در اينخصوص مي توان به آيين دادرسي ديوانعدالت اداري اشاره نمود كه برخي از ايرادات مهم در موارد مختلف آن ذكر گرديده اند. ايرادات مندرج در آيين دادرسي ديوانعدالت اداري به شرح ذيل مي باشند:
ايرادات مذكور در آيين دادرسي ديوانعدالت اداري:
۱- ايراد عدم اهليت (ماده ۲۰ آيين دادرسي ديوانعدالت اداري)
۲- ايراد عدم سمت (ماده ۲۰ آيين دادرسي ديوانعدالت اداري)
۳- ايراد عدم توجه دعوا (ماده ۲۰ آيين دادرسي ديوانعدالت اداري)
۴- ايراد امر مختومه (ماده ۲۰ آيين دادرسي ديوانعدالت اداري)
۵- ايراد عدم صلاحيت (ماده ۲۱ آيين دادرسي ديوانعدالت اداري )
۶- ايراد رد دادرس (ماده ۲۲ آيين دادرسي ديوانعدالت اداري)
۷- ايراد مبهم يا غيرمنجز بودن خواسته يا موضوع شكايت (ماده ۲۶ آيين دادرسي ديوانعدالت اداري)
۸- ايراد شكايات متعدد در يك دادخواست (ماده ۲۷ آيين دادرسي ديوانعدالت اداري)
۹- ايراد اناطه (ماده ۳۲ آيين دادرسي ديوانعدالت اداري )
۱۰- ايراد امر مطروحه (ماده ۲۸ آيين دادرسي ديوانعدالت اداري )
بند سوم – تفكيك ايراد از دفاع ماهوي:
هر گاه ايراد در مقابل دعواي خواهان، توسط خوانده مطرح شود، در واقع نوعي دفاع محسوب مي گردد كه خوانده مي تواند براساس آن، دعواي مطروحه را يا به طور كامل با شكست مواجه كند و يا موقتاً از ادامة آن جلوگيري كرده وصرفاً موجبات اطالة دادرسي را فراهم آورد. بنابراين واضح است كه اين امر با مطالبي كه خوانده نسبت ماهيت دعوا بيان مي كند متفاوت است.
اين تفكيك در مواد ۱۹۷ قانون قديم و ۸۴ قانون جديد مورد تأييد قرار گرفته است. مطابق ماده ۸۴ قانون جديد «… خوانده مي تواند ضمن پاسخ نسبت به ماهيت دعوا ايراد كند…» ، بنابراين قانونگذار صراحتاً «ايراد به عنوان دفاع» را از دفاع ماهوي تفكيك نموده است. در واقع همانگونه كه بيان شد ، ايراد به عنوان دفاع، طرح مشكلات قانوني دعوا توسط خوانده، به منظور جلوگيري موقت يا دائم، از جريان رسيدگي مي باشد. اما در دفاع ماهوي خواهان مطالب و اظهارات خود در خصوص اصل ادعا يا ادعاهاي خواهان و با هدف اثبات كذب آنها و بي حقي خواهان بيان مي كند. از طرف ديگر آثار اين دو نوع دفاع نيز متفاوت است. اثر ايراد جلوگيري از جريان رسيدگي در قالب صدور قرارهاي قانوني است، اما اثر دفاع ماهوي، رد يا پذيرش دعوا به جهت اثبات و احراز بي حقي يا ذي حقي هر يك از طرفين دعوا مي باشد.
بخش سوم – احكام كلي راجع به ايرادات:
پس از شناخت و تعريف ايراد و تفكيك آن از دفاعيات ماهوي، نوبت آن است كه احكام كلي ايرادات را مورد بررسي قرار دهيم. ابتدائاً ذكر اين نكته ضروري است كه در قوانين جديد و فعلي، بيش از ده مورد از انواع ايرادات برشمرده شده اند كه بعضاً داراي آثار و احكام متفاوتي مي باشند، اما در هر حال به لحاظ ماهيت يكسان آنها، داراي احكام كلي و مشتركي نيز مي باشند كه اين احكام با توجه به قانون سابق و قانون جديد بررسي خواهند شد. بديهي است كه احكام، شرايط و آثر هر يك از انواع ايرادات به طور جداگانه در فصل مربوطه مورد توجه و تدقيق قرار خواهند گرفت. با توجه به اين مقدمه، احكام كلي ايرادات را در چهار بند ذيل مورد بررسي قرار مي دهيم:
بند اول – چه كسي مي تواند ايراد را مطرح نمايد.
بند دوم – ايراد در كداميك از مقاطع و مراحل دادرسي قابل طرح است؟
بند سوم – آثار طرح ايراد چيست؟
اول – آثار طرح ايراد در جلسه اول دادرسي
دوم – آثار طرح ايراد بعد از جلسه اول دادرسي
بند چهارم – آثار پذيرش يا رد ايراد چيست؟
بند اول – چه كسي مي تواند ايراد را مطرح نمايد؟
منظور از سؤال فوق اين است كه كداميك از اصحاب دعوا و يا قاضي رسيدگي كننده به دعوا، حق طرح ايراد را دارا مي باشند. صدر ماده ۸۴ قانون آيين دادرسي مدني به نحوي تدوين گرديده كه به نظر مي رسد، طرح ايراد صرفاً توسط خوانده امكانپذير است. اما بايد گفت كه اين امر اساساً مورد نظر قانونگذار نبوده بلكه طرح نمودن ايراد در برخي از موارد توسط خوانده و يا قاضي محكمه نيز امكانپذير است، ليكن با توجه به اينكه ايراد به طور معمول توسط خوانده طرح مي گردد و اساساً واجد و دربرگيرنده يك نوع دفاع مهم از سوي خوانده مي باشد، لذا قانونگذار نيز با در نظر گرفتن وجه غالب اقدام به تدوين و تصويب قانون نموده است. در هر حال جهت روشن تر شدن موضوع، امكان طرح ايراد توسط خواهان، خوانده و قاضي بررسي مي گردد.
اول – طرح ايراد توسط خوانده:
در اولين نگاه و مطالعه قوانين مربوطه، خوانده به عنوان اولين و صالحترين مرجع در يك دادرسي جهت طرح ايراد به نظر مي رسد و حتي ممكن است تصور شود كه طرح ايراد صرفاً از حقوق خوانده مي باشد زيرا آنچه در نظر اول از بررسي ايراد به ذهن متبادر مي گردد اين است كه طرح كردن ايراد متضمن يك نوع دفاع مي باشد و از آنجائيكه «دفاع» به طور معمول از سوي خوانده ارائه مي گردد، بنابر اين طرح ايراد نيز مختص خوانده بوده و ساير اشخاص حق طرح ايراد را ندارند. نگارش قديم و جديد قانون آيين دادرسي مدني نيز اين موضوع را به نحوي تأييد مي نمايد، در ماده ۱۹۷ از عبارت «مدعي عليه» و در ماده ۸۴ عبارت «خوانده» قيد گرديده است و به نظر مي رسد كه قانونگذار طرح ايراد را صرفاً در صلاحيت خوانده قرار داده است. در هر حال اگر چه همانگونه كه در مباحث بعدي خواهيم ديد، طرح ايراد توسط ساير مراجع نيز امكانپذير است، اما بايد به اين نكته توجه داشت كه طرح اكثر و غالب ايرادات صرفاً توسط خوانده موضوعيت مي يابد و طرح آنها توسط قاضي و خواهان اساساً منتفي است. شايد همين وجه غالب ايراد مي باشد كه باعث گرديده اكثر حقوقدانان آن را به عنوان يك نوع دفاع از سوي خوانده قلمداد نمايند.
دوم – طرح ايراد توسط خواهان:
آيا طرح ايراد توسط خواهان امكانپذير است. خواهان كه خود آغاز گر و شكل دهنده به دعوا مي باشد و همواره فرض بر آن است كه بر صحت دعواي مطروحه از سوي خود اعتقاد دارد آيا صلاحيت طرح ايراد را دارد يا خير؟ واضح است كه خواهان هيچگاه در صدد جلوگيري از جريان دعوايي كه خود آغاز نموده بر نمي آيد بلكه برعكس، همواره سعي در سرعت بخشيدن به جريان دادرسي و رفع موانع آن جهت احقاق حق خود دارد و هميشه سعي مي نمايد كه دعواي خود را در كمال دقت و با رعايت كليه جوانب و شرايط قانوني طرح كند تا از اين طريق در كوتاهترين فاصله زماني به هدف خود كه همان احقاق حق است نايل آيد. با تمام اين احوال و عليرغم اينكه غالب ايرادات مندرج در قانون صرفاً مختص خوانده مي باشند باز هم مي توان مواردي را در نظر گرفت كه خواهان نيز مجاز به طرح ايراد مي باشد به عنوان مثال هر گاه عليرغم ميل و خواسته خواهان دعواي وي به دادگاهي ارجاع شود كه صلاحيت محلي يا ذاتي رسيدگي به دعوا را نداشته باشد، طرح ايراد از سوي خواهان دور از ذهن نيست. در هر حال بايد توجه داشت كه طرح ايراد توسط خواهان به موارد بسيار محدودي خلاصه مي شود كه در جاي خود مورد بررسي قرار خواهند گرفت و ضمناً هدف طرح ايراد توسط خوانده با هدف طرح آن توسط خواهان متفاوت است. خواهان با اقدام خود در طرح ايراد،‌در واقع درصدد رفع مانع بر مي آيد تا رأيي كه نسبت به خواسته وي صادر مي شود در كمال صحت و فارغ از هر گونه خدشه قرار گيرد، اما خوانده صرفاً با هدف رد موقت يا دائم دعواي خواهان اقدام به طرح ايراد مي نمايد.
سوم – طرح ايراد توسط قاضي رسيدگي كننده به دعوا:
آيا قاضي رسيدگي كننده مجاز است اقدام به طرح ايراد نمايد؟ شايد طرح سؤال مزبور بدين نحو صحيح نباشد زيرا طرح ايراد به نحويكه توسط اصحاب دعوا بعمل مي آيد خارج از شأن قاضي و خلاف اصل لزوم رعايت تساوي و عدالت، در رسيدگي به دعاوي مي باشد، اما بايد توجه داشت كه قضات محاكم موظفند قبل از ورود در ماهيت دعاوي،‌به جهت رعايت پاره اي از ملاحظات حقوقي و اجتماعي كه از اهميت بسياري برخوردار مي باشند، رأساً نسبت به بررسي و احراز برخي از شرايط لازم براي صحت و پذيرش دعاوي اقدام نمايند. به عنوان مثال صلاحيت ذاتي محاكم در رسيدگي به عاوي از مواردي است كه بايد به دقت در جريان دادرسي ها مورد رعايت قرار گيرد و عدم رعايت امر مزبور از جهات عمده نقض آرا صادره از محاكم مي باشد. بنابراين قضات محاكم موظفند قبل از ورود در ماهيت دعوا، رأساً نسبت به اين موضوع رسيدگي نموده و صلاحيت خود را در خصوص رسيدگي به دعواي مطروحه احراز نماينده اگر اين ايراد توسط اصحاب دعوا طرح نشده باشد. در برخي موارد ديگر نيز همين قاعده جريان دارد و اگر دادگاه رأساً احراز نمايد كه برخي از شرايط آمرة طرح دعاوي رعايت نگرديده، مكلف است تصميمي را اتخاذ نمايد كه با طرح ايراد توسط اصحاب دعوا اتخاذ مي‌نمود. بنابراين اگر قاضي پس از رسيدگي به دعوا رأساً احراز نمايد كه دعوا توجهي به خوانده ندارد بايد اقدام به صدور رد دعوا كند هر چند كه خوانده ايراد عدم توجه دعوا را طرح نكرده باشد.
بند دوم – ايراد در كداميك از مقاطع و مراحل دادرسي قابل طرح است؟
مطابق ماده ۸۷ قانون آيين دارسي مدني جديد، ايرادات و اعتراضات بايد تا پايان اولين جلسه دادرسي بعمل آيد … ، به نظر مي رسد كه ضمانت اجراي ماده مزبور، غيرقابل استماع بودن ايراداتي است كه خارج از جلسه اول دادرسي طرح مي شوند، به عبارت ديگر دادگاه در خصوص ايراداتي كه خارج از جلسه اول دادرسي مطرح مي شوند بايد به نحوي عمل كند كه گويا اساساً ايرادي طرح نگرديده است. در هر حال بايد توجه نمود كه مواد بعدي قانون جديد و همچنين قسمت آخر ماده ۸۴ و ساير اصول دادرسي احكامي را در بر دارند كه براساس آنها طرح ايراد در جلسات بعد از جلسه اول دادرسي را نيز امكانپذير مي داند. موارد و مواد مزبور ذيلاً مورد بررسي قرار مي گيرند:
ماده ۹۰ قانون آيين دادرسي مدني جديد:
ماده مزبور با اندكي تغيير، تكرار ماده ۲۰۷ قانون آيين دادرسي مدني سابق است. مطابق قانون جديد،‌هرگاه ايرادات تا پايان جلسه اول دادرسي اعلام نشده باشد، دادگاه مكلف نيست جدا از ماهيت دعوا نسبت به آن رأي دهد. واضح است كه ماده مزبور مجوزي براي طرح كليه ايرادات حتي پس از پايان جلسه اول دادرسي مي باشد، اما بديهي است كه اگر بپذيريم طرح كليه ايرادات بدون هيچ قيد و شرطي بعد از جلسه اول دادرسي امكانپذير است آنگاه با اين مشكل مواجه مي شويم كه حكم مندرج در ماده ۸۷ لغو و بيهوده خواهد بود، بنابراين چاره اي جز جمع بين دو ماده مزبور بنحويكه به هيچ يك از آنها خدشه اي وارد نگردد، وجود ندارد. البته جمع بين دو ماده مزبور نيز چندان مشكل به نظر نمي رسد. در واقع راه حل قضيه بدين نحو است كه مطابق ماده ۸۷ ايرادات بايد تا پايان اولين جلسه دادرسي بعمل آيد، اما عدم طرح ايراد در جلسه اول، دليلي براي عدم استماع آن توسط دادگاه نمي باشد، بلكه مطابق ماده ۹۰ هرگاه ايراد پس از پايان جلسه اول دادرسي طرح شود،‌دادگاه مكلف نيست جدا از ماهيت دعوا نسبت به آن رأي هد. بنابراين تنها اثري كه مي توان بر طرح ايراد در جلسه اول دادرسي در نظر گرفت اين است كه در اينصورت، دادگاه مكلف است جدا از ماهيت دعوا نسبت به ايراد رأي دهد. اما اگر ايراد پس از جلسه اول دادرسي طرح شود، دادگاه مختار است جدا از ماهيت دعوا يا همراه با ماهيت دعوا نسبت به آن رأي دهد. نتيجه اين بحث اين است كه طرح ايراد در كليه جلسات دادرسي امكانپذير است، اما آثار طرح ايراد در جلسه اول با آثار اين اقدام در جلسات بعدي،‌اندكي متفاوت است.
دوم – سبب ايراد متعاقباً حادث شود:
قسمت دوم ماده ۸۷ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني، به طرفين دعوا اين اجازه را داده است كه هر گاه سبب ايراد پس از جلسه اول دادرسي حادث شده باشد، ايشان بتوانند ايراد خود را طرح نموده و از كليه آثار آن بهره مند گردند. در حقيقت طرح ايراد در چنين وضعيتي، در حكم طرح ايراد تا پايان جلسه اول دادرسي مي باشد و بنابراين دادگاه مكلف است جدا از ماهيت دعوا نسبت به آن رأي دهد.
سوم – ايراداتي كه مربوط به قواعد آمره مي باشند:
در يك تقسيم بندي كه توسط حقوقدانان مورد پذيرش قرار گرفته است، ايرادات به دو دسته تقسيم مي شوند، اول ايراداتي كه مربوط به قواعد آمره هستند، دوم ايراداتي كه مربوط به قواعد مخيره مي باشند. آثار اين تقسيم بندي متفاوت است، از جمله اينكه، طرح ايراداتي كه از قواعد آمره هستند، از طرف اصحاب دعوا ضرورتي ندارد و محاكم مي توانند در صورت احراز هر يك از آنها، رأساً رأي مقتضي و متناسب را صادر نمايند؛ البته در برخي موارد احراز صحت برخي از شرايط اساسي صحت طرح دعوا براي دادگاه يك تكليف محسوب مي گردد و عدم توجه به اين امر،‌تخلف و حتي مستوجب تعقيب كيفري خواهد بود. اثر ديگري كه بر اين تقسيم بندي مترتب است، اين است كه طرح ايراداتي كه مربوط به قواعد آمره هستند در تمام مقاطع و جلسات دادرسي امكانپذير است،‌ زيرا لزوم رعايت قواعد آمره دادرسي از چنان اهميتي برخوردار است كه عدم رعايت آنها قطعاً موجب بي اعتباري و مخدوش بودن آراي صادره از محاكم دادگستري خواهد بود و بنابراين نمي توان با اين استدلال كه ايراد در جلسه اول طرح نگرديده، از استماع آن خودداري نمود و اقدام به صدور رأيي كرد كه آثار ظالمانه اي در پي خواهد داشت. البته در پايان اين بند ذكر اين نكته ضروري است كه همانگونه كه در بند ۱ شرح داديم با تحليلي كه از ماده ۹۰ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني بعمل آمد، به طور كلي طرح كليه ايرادات در تمام جلسات دادرسي امكانپذير مي باشد.
چهارم – طرح ايراد در ساير مراحل دادرسي:
به نظر مي رسد كه لزوم طرح ايراد در جلسه اول دادرسي كه در ماده ۸۷ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مورد حكم قرار گرفته است، مانعي براي طرح ايراد در مراحل بعدي رسيدگي نخواهد بود. البته برخي از ايرادات داراي احكام خاص خود مي باشند و طرح آنها در ساير مراحل رسيدگي مشروط به شرايط خاصي مي باشد كه اين موضوع در فصل بعد و در ذيل عنوان هر يك از ايرادات به طور مشروح مورد رسيدگي قرار خواهد گرفت.
بند سوم – آثار طرح ايراد:
طرح ايراد توسط اصحاب دعوا، في النفسه داراي آثاري است و تكاليفي را براي محاكم در تعيين نحوه رسيدگي ايجاد مي نمايد كه حسب مورد اينكه ايراد در جلسه اول دادرسي و يا در جلسات بعدي طرح شده باشد، آثار متفاوتي را در پي خواهد داشت. ذيلاً آثار طرح ايراد در جلسه اول و جلسات بعد از جلسه اول مورد بررسي قرار مي گيرد:
اول – طرح ايراد تا پايان جلسه اول دادرسي:
آنچنانكه از مواد ۸۷، ۸۸ و ۹۰ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني بر مي آيد اين است كه هر گاه طرح ايرادات تا پايان جلسه اول دادرسي بعمل آيد، دادگاه مكلف است قبل از ورود در ماهيت دعوا، نسبت به ايرادات وارده اتخاذ تصميم نمايد،‌بنابراين هر گاه ايراد را وارد تشخيص دهد، اساساً وارد رسيدگي ماهوي نمي شود، اما هر گاه ايراد را مردود بداند،‌موظف است ضمن بيان اين مطلب در مقدمات رأي، وارد ماهيت دعوا شده و رسيدگي نمايد، واضح است با توجه به تكليف دادگاه در خصوص رسيدگي و اخذ تصميم در خصوص ايرادات،‌عدم تصميم قاضي مربوطه در خصوص ايرادات مطروحه ، ممكن است تخلف انتظامي محسوب گردد و يا حتي از موجبات تعقيب وي در دادسراي انتظامي قضات ‌قرار گيرد.
دوم – طرح ايراد پس از پايان جلسه اول دادرسي:
مشخص است كه هرگاه اصحاب دعوا تا پايان جلسه اول دادرسي هيچگونه ايرادي نسبت به دعوا طرح ننمايند،‌دادگاه مربوطه وارد رسيدگي ماهيتي به دعواي مطروحه شده و رسيدگي خود را تا صدور رأي ادامه خواهد داد. اما در هر حال ماده ۹۰ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني اين اجازه را به طرفين دعوا داده است كه حتي پس از پايان جلسه اول دادرسي نيز ايرادات دعوا را طرح نمايند. بديهي است كه صدور مجوز امكان طرح ايراد پس از پايان جلسه اول دادرسي،‌تكليف دادگاه مربوطه را در خصوص رسيدگي به ايراد يا ايرادات مربوطه در پي خواهد داشت، اما طبق ماده فوق الذكر دادگاه تكليفي ندارد كه جدا از ماهيت دعوا نسبت به ايراد رأي دهد بلكه مي تواند جدا از ماهيت دعوا نيز نسبت به آن اتخاذ تصميم نمايد، اما در هر حال در خصوص تكليف دادگاه در خصوص رسيدگي و اخذ رأي نسبت به ايراد مطروحه، ترديدي نيست.
بند چهارم – اثر پذيرش و رد ايراد:
علاوه بر طرح ايراد، پذيرد و رد ايراد نيز داراي آثار مختص به خود مي باشد بدين نحو كه هر گاه دادگاه رسيدگي كننده به دعوا، اقدام به پذيرش يا رد ايراد نمايد، حسب مورد مكلف است تصميمات متفاوت و متناسب با ايراد مطروحه، اتخاذ نمايد كه هر يك از وضعيتهاي موجود،‌ذيلاً و به ترتيب توضيح داده مي شوند:
اول – رد ايراد:
مطابق قسمت آخر ماده ۸۸ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني،‌«دادگاه در صورت مردود شناختن ايراد، وارد ماهيت دعوا شده، رسيدگي خواهد نمود». بنابراين با توجه به ماده فوق واضح است كه اگر دادگاه ايراد مطروحه را وارد نداند،‌مكلف است رسيدگي ماهوي نموده و اتخاذ تصميم نمايد، طرفي نيز كه طرح ايراد نموده ، مي تواند در صورت لزوم، ايراد مورد نظر خود را مجدداً در مراحل بعدي رسيدگي مطرح نمايد.
  • بازدید : 62 views
  • بدون نظر

دانلود رایگان تحقیق گردشگری الکترونیکی راهی میان بر در توسعه صنعت توریسم -خرید اینترنتی تحقیق گردشگری الکترونیکی راهی میان بر در توسعه صنعت توریسم -دانلود رایگان مقاله گردشگری الکترونیکی راهی میان بر در توسعه صنعت توریسم -تحقیق گردشگری الکترونیکی راهی میان بر در توسعه صنعت توریسم 

این فایل در ۳صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

  • بازدید : 72 views
  • بدون نظر

دانلود رایگان تحقیق بي احتياطي در انجام وظيفه پزشكي-خرید اینترنتی تحقیق بي احتياطي در انجام وظيفه پزشكي-دانلود رایگان مقاله بي احتياطي در انجام وظيفه پزشكي-دانلود رایگان گزارش کارآموی بي احتياطي در انجام وظيفه پزشكي

این فایل در ۱۶۷صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

  • بازدید : 58 views
  • بدون نظر
این فایل در ۲۷صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

حضانت نگهداري و تربيت طفل است به گونه اي كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمنديهاي حال و آينده او، و وضع و موقعيت والدين طفل تأمين گردد. مسأله حضانت و اولويت هر يك از پدر و مادر براي نگهداري و سرپرستي طفل بيشتر زماني مطرح مي گردد كه آنها از هم جدا مي شوند، مشهور فقها و به تبع آن قانون مدني ايران برآنند كه مادر براي حضانت فرزند پسر تا ۲ سال و براي دختر تا ۷ سال شايسته تر است
در حقوق فرانسه نيز حضانت تحت عنوان «ولايت ابويني» مطرح شده است كه علاوه بر سرپرستي كودك، ولايت بر اموال او را نيز در بر مي گيرد. ظاهراً حضانت براي مادر حق و براي پدر حق و تكليف است؛ اگر چه نظرات مخالف نيز در اين زمينه وجود دارد. مهمترين مسأله در بحث حضانت، حفظ مصلحت طفل است كه مورد نظر قانونگذار بوده است؛ به همين جهت چنان كه ابوين شايستگي و شرايط اخلاقي لازم را دارا نباشد، اين حق از آنها سلب و به فرد شايسته اي كه دادگاه معين مي كند، اعطا مي شود. 
نگارنده در اين مقاله بر آن است كه بطور موجز به بررسي حقوق و تكاليف والدين در قبال فرزندان از ديدگاه قانون مدني ايران و فرانسه، بپردازد و در پايان بـعضي از مفاد اعلامـيه جـهانـي حقوق كودك را ارزيابي كرده، نتايجي را ارائه نمايد.
 
 واژگان كليدي
حضانت، حق، تكليف، سقوط حضانت، ولايت ابويني، تعليم و تربيت خانواده هسته اوليه و شالوده جامعه بشري است؛ به همين جهت حمايت از خانواده و تأمين حقوق افراد آن، از سوي دولتها و قانونگذاران از اهميت ويژه اي برخوردار است. در اين راستا بايد دولت ها براي حفظ و تأمين نظم اجتماع و سلامت جامعه، بر روابط افراد در چهار چوب خانواده نظارت داشته باشد و آن گاه كه ظلمي بر كسي ـ بخصوص كودكان ـ مي رود، اعمال قدرت نمايند. 
البته صرفاً با وضع قوانين نمي توان حقوق افراد، بويژه كودكان را كه موضوع بحث است، تأمين نمود؛ بلكه براي رسيدن به جامعه مطلوب علاوه بر قانون، بايد زمينه اجرايي قانون را نيز فراهم ساخت.
دولت (حكومت) نيز بايد ضمن حفظ حريم خصوصي خانواده و تأييد حقوق افراد، بنا به وظيفه خويش از ايشان حمايت كند. و با آگاهي دادن به جامعه و بالا بردن سطح فرهنگ جامعه، شناساندن ارزش هاي اخلاقي و اجتماعي، زمينه اجراي قوانين حمايتي را فراهم سازد.
 
 حضانت در لغت و اصطلاح
 حضانت كلمه اي عربي و در لغت به معناي پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است (لنگرودي، ۱۳۶۸، ج ۱، ش۱۷۲۰). معاني ديگر همچون «زير بال گرفتن، در برگرفتن، در دامان خود پروراندن و پروراندن» نيز براي حضانت ذكر شده است ( معين ، ۱۳۷۱، ج ۱، ص۱۳۶۰). 
وجه تسميه حضانت براي پروراندن و امر نگهداري طفل اين است كه «الحضن» در لغت عربي، زير بغل تا تهيگاه يا سينه و فاصله دو بازو را گويند و چون مادر، طفل را در بين بازوان و سينه (آغوش) قرار مي دهد، گفته مي شود كه حضانت نموده است (معلوف، ۱۳۷۴، ص ۱۳۹).
 
معناي حضانت در حقوق ايران و فرانسه
در قانون مـدني ايران و قانون حمايت خـانواده كلـمه «حضانت» تعريف نشـده است. ولي از عنوان باب دوم كتاب هشتم در قانون مدني ايران كه نوشته شده در «نگاهداري و تربيت اطفال» و ذكر كلمه «حضانت» در برخي از مواد مربوط به اين باب كه در آنها صريحاً به جاي عنوان باب به كار رفته است، معلوم مي شود كه حضانت از نظر قانون مدني ايران، عبارت است از «نگاهداري و تربيت اطفال» در ماده ۱۲ آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده مصوب تيرماه ۱۳۴۶ مقرر شده: «ميزان نفقه و هزينه حضانت و تربيت اطفال…» «حضانت» و «تربيت» را دو امر جداگانه تلقي نموده اند؛ در حالي كه در ماده ۱۳ قانون مزبور همانند قانون مدني، كلمه حضانت به معناي اعم نگاهداري و تربيت طفل به كار رفته است[۲].
 
معناي ولايت ابويني[۳] در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه حضانت طفل تحت عنوان اصطلاح بالا و جزئي از ولايت ابويني است كه در موارد ۳۷۱ و۳۸۷ قانون مدني فرانسه ذكر شده است، جزئي از آن است؛ زيرا در حقوق مدني فرانسه امروز معناي ولايت ابويني، عبارت است از: «مجموعه حقوق و امتيازاتي كه قانون براي پدر و مادر شناخته است تا تحت آن بتوانند حقوق و تكاليف خودشان را در قبال شخص طفل صغير و اموال او انجام دهند» (planiol, 1957, g.1/N.299). و هدف آنها چيزي جز نگهداري و تربيت طفل نيست.با اين ترتيب، اصطلاح فوق، به معناي ولايت عام بكار رفته است.
 
ولايت در حضانت طفل و ولايت بر نگهداري اموال او
 براي اين دو نوع ولايت در قانون مدني قبل از چهارم ژوئن ۱۹۷۰ فرانسه عبارت ولايت در حضانت طفل نيز به كار رفته بود. در اين تاريخ با اصلاحي كه در اين قسمت از قانون مدني فرانسه به عمل آمد، عنوان اين فصل به ولايت ابويني تغيير پيدا كرد. و بيـشتر چنين به نظر مي رسد كه حضانت يك تكليف است تا يك حق شخصي.
 
تعريف علماي حقوق و فقه اماميه از حضانت 
در حقوق ايران براي «حضانت» تعاريف گوناگوني آورده شده كه پاره اي از آنها ذكر مي شود: «حضانت… عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است» و حضانت مختص ابوين و اقرباي طفل است و بين اقربا رعايت طبقات ارث نمي شود و عبارت است از حفظ مادي (جسم) و تربيت اخلاقي و معنوي طفل مناسب شؤون (جعفري لنگرودي، ۱۳۶۸، ج ۱، ش ۱۷۲۰ ).
دكتر شايگان نيز حضانت را چنين تعريف كرده است كه حضانت يا نگاهداري اطفال، حق و تكليفي است كه پدر يا مادر نسبت به طفل خود دارند (شايگان، ۱۳۳۹، ج ۲، ص۱۶۹). البته اين نيز تعريف حضانت نيست؛ بلكه بيان و ماهيت و طبيعت حقوق آن مي باشد. مضافاً كه دامنه حقوق و تكاليف والدين نيز در آن مشخص نگرديده است.
در فقه شيعه نيز حضانت به اين صورت تعريف شده كه حضانت به فتح حاء، ولايت بر صغير و مجنون است و از جهت به سامان آوردن تربيت و آنچه كه به تأمين مصالح او مربوط است از حفظ و خوابانيدن وي روي رختخواب، بلند كردن و نظافت و شستشوي او و لباس هايش و بالاخره سرمه كشيدن به چشمان طفل، خوراك، پوشاك و ساير اموري كه بدان نيازمند است (نجفي، ۱۴۱۸ ه‍، ج ۳۰، ص۳۴۸ ).
حضانت اقتداري است كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر اعطا كرده است (كاتوزيان، ۱۳۷۵، ج۲، ص۱۳۹). اين همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامي است كه متناسب با معناي لغوي نيز مي باشد.
قانون مدني ايران و قانون حمايت خانواده، حضانت را تعريف ننموده است و از مواد مربوط و ماده ۱۲ آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده تعريفي به شرح زير به دست مي آيد: «حضانت عبارت است از نگهداري و تربيت طفل به طوري كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمندي هاي حال و آينده او و وضع و موقعيت والدين طفل تأمين گردد».
مواد ۱۱۶۸ الي ۱۱۷۹ كه شمول دايره حضانت را ذكر مي نمايد، فقط از دو چيز سخن گفته اند: «نگاهداري» و «تربيت» پس حضانت يعني، سرپرستي براي نگاهداري و تربيت. اگر طفل مريض مي شود، پرداخت بهاي دارو، نفقه است؛ ولي خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهاي خريد لباس جهت طفل، نفقه است ولي پوشاندن بر تن او، حضانت و از اين قبيل. اما هدف حضانت كه در تعريف مستنبط ما (صحت جسماني و تربيت طفل) ابراز شده موضوعي است كه از مفهوم مخالف ماده ۱۱۷۳ ق.م استفاده مي شود كه مقرر داشته «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل و يا قيم او يا مدعي العموم هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». ملاحظه مي شود كه پدر و مادر زماني از اعمال حق حضانت محروم مي شوند كه «صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل درخطر باشد» بنابراين حضانت نمي تواند هدفي غير از اين دو براي ما تصوير نمايد.
در ماده ۱۲ آيين نامه قانون حمايت خانواده، توجه به نيازمندي هاي حال و آينده در تربيت طفل، تصريح شده است.
 
حضانت حق است يا تكليف والدين؟
اگر به پيروي از اصطلاح مرسوم، حضانت را مطلقاً حق بدانيم، با توجه به مبني و جوهر حق كه عبارت است از «سلطه و اختياري كه حقوق هر كشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها مي دهد» (كاتوزيان، ۱۳۴۹، ش۱۹۵)، در آن صورت والدين در اعمال آن مختارند و تعهدي در قبال طفل و جامعه نخواهند داشت و مي توانند قرارداد خصوصي درباره آن منعقد كنند و ضمن آن حق خويش را ساقط يا به ديگران انتقال دهند. ولي اگر حضانت را مطلقاً حكم قانونگذار يا تكليف ناشي از اين حكم بدانيم با توجه به اينكه «حكم عبارت است از اوامر نواهي قانونگذار كه يا به طور مستقيم كاري را مباح يا واجب و ممنوع مي دارد يا آثار حقوقي خاص بر اعمال اشخاص بار مي كند» (همو)، در آن صورت اولويت والدين در اعمال آن نسبت به ديگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلكه اولويت در زمره احكام يا قوانين امري قرار مي گيرد.
ولي قانونگذار در ماده ۱۱۶۸ قانون مدني، حضانت را هم حق و هم تكليف ابوين قرار داده است كه نتايج تكليف بودن حضانت عبارت است از: ۱ـ بي اعتباري قرارداد راجع به واگذاري يا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوي پدر و مادر؛ ۲ـ مكلف در برابر ديگران مسؤول اعمال طفل قرار مي گيرد؛ ۳ـ در صورت استنكاف از انجام تكليف، مي توان مكلف را ملزم نمود. اين نكته در ماده ۱۱۷۲ قانون مدني ذكر شده كه هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده اوست، از نگهداري او امتناع كند و در صورت امتناع مي توان او را ملزم نمود (كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج ۲، ش ۳۷۸ – ۳۸۳) البته بايد مصلحت طفل نيز رعايت شود. شناسايي حق حضانت براي پدر و مادر مانع از آن است كه دادگاه بتواند ـ جز در موارد مقرر در قانون ـ آنان را از اين حق محروم سازد (ماده ۱۱۷۵ ق.م). همچنين پدر و مادر مي توانند اجراي حق خود را از دادگاه بخواهند و نمي توانند در قبال اجراي تكاليف خود بر حضانت دستمزد بگيرند؛ چون تكليف آنهاست.
اكثر فقهاي شيعه معتقدند كه حق نگهداري و حضانت را مادر مي تواند از دوش خود بردارد (نجفي، ۱۳۶۷، ج ۳۱، ص ۲۸۴)، ولي پدر هرگز نمي تواند، يعني اگر مادر امتناع كرد، پدر به پذيرش مجبور است، يعني حضانت براي مادر حق، اما براي پدر حق و تكليف است؛ اما صاحب جواهر به نقل از شهيد در قواعد مي گويد: «اگر مادر از نگهداري فرزند امتناع نمايد، پدر در نگهداري اولويت دارد و اگر هر دو امتناع كنند، ظاهر آن است كه اجبار پدر لازم است، و از بعضي اصحاب آمده است كه اجبار پدر واجب مي باشد. اين نگاه به مسأله بهتر است زيرا اگر به غير از اين حكم شود، لازم مي آيد كه حق فرزند تضييع شود» (همو). 
 
 حضانت و تعليم و تربيت در حقوق فرانسه به حق يا تكليف بودن حضانت
در حقوق فرانسه، «تربيت عبارت است از پرورش شخص طفل و آماده كردن او براي انجام يك شغل و صنعت». مواظبت، رهبري تربيت طفل، نظارت بر رفتار، تشكيل منش قسمت اساسي آموزش والدين در امر تربيت به شماره مي رود. (Planiol et ripert, 1957, N.334) امر تربيت طفل به موجب ماده ۲۰۳ قانون مدني فرانسه به والدين سپرده شده است: «زوجين پس از انعقاد عقد ازدواج، صرفاً به موجب همين عقد، ملزم به تغذيه، نگهداري و تربيت اطفال خواهند بود» در فرانسه تعليم و آموزش اطفال تا سن ۱۴ سالگي اجباري شناخته شده است (Mazeaud, 1967, P.1148).
قبل از قانون چهارم ژوئن ۱۹۷۰، حضانت در حقوق فرانسه تحت عنوان ولايت ابويني[۴] ذكر شده بود كه شامل ولايت برحضانت شخص طفل و اموال او نيز مي گردد؛ معناي لغوي آن، قدرت پدري است، ولي در اصطلاح حقوقي، ولايت ابويني، مي گويند.
عنوان مزبور هرگز مفهوم حقوق رومي خود را كه عبارت بود از اعمال قدرت پدر خانواده[۵] بر كليه فرزندان و نوادگان حتي پس از ازدواج آنها و حتي بر مرگ و زندگي آنان، نداشته است و فقط قدرت موقتي بوده كه پايان آن بلوغ طفل و خروج وي از قيموميت بوده است (Martyet, 1967, g.1,N. 537 – 539) ولي چون عنوان قانوني فوق، قدرت پدر[۶] حقوق رومي را در اذهان حقوقي جامعه زنده مي نمود، به همين جهت قانونگذار عنوان مزبور را به ولايت پدر و مادر[۷] تغيير داد. و به اين ترتيب عنوان «ولايت پدر و مادر» جايگزين قدرت پدر شد (همو).
در قانون جديد مصوب ۱۹۷۰، طبيعت اين «ولايت» ضمن الحاق ماده ۳۷۱-۳۷۲ به قانون مدني فرانسه به شرح زير ذكر شده «ولايت ابويني مربوط به والدين است كه به منظور حمايت از امنيت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدين در قبال مراقبت و تربيت طفل داراي حقوق و تكاليف مقرر مي باشد». 
با اين ترتيب در حقوق فرانسه «حضانت مجموعه اي است از حقوق و تكاليف والدين كه به نفع والدين و به منظور حمايت شخص طفل و امـوال او بـراي پدر و مـادر در نظـر گرفته شده است»؛ سازمان حقوقي، «ولايت پدر و مادر» بر طفل در حقوق فرانسه، ديگر مانند حقوق روم ناشي از «قدرت پدري» نيست؛ بلكه حقي است كه از طرف قانونگذار به والدين تفويض شده است. قلمرو اين حق، آن چنان كه در حقوق روم بوده است ديگر شخصيت طبيعي، سياسي، اجتماعي، و اقتصادي طفل نيست؛ بلكه فقط حقي است براي حفظ شخصيت طبيعي او.
ولايت ابويني، يك سازمان حمايتي است[۸] و قدرت حقوقي كه براي والدين مقرر شده، به منظور حمايت از طفل است نه به نفع والدين؛ و والدين تكاليف سنگيني دارند كه بايد اجرا كنند. اين حقوق امكاناتي است كه به والدين داده مي شود تا بتوانند امر نگهداري، تعليم و تربيت طفل را اداره كنند.(Mazeaud, 1967. N. 1195, P. 1197; Planiol , 1957, N. 363) ولايت حقي است كه براي اجراي تكاليف به آنها واگذار شده است تا جايي كه بعضي نيز آن را تكليف دانسته اند؛ تكليفي كه به نفع طفل برقرار شده است.(ibid, N.1197, P. 1147; ibid) اين حق هميشگي نيست و به موجب ماده ۳۷۲ قانون مدني فرانسه «طفل تا موقع بلوغ يا خروج از قيموميت تحت ولايت والدين مي باشد».
اين امر نشان دهنده محدوديت زماني حق والدين مي باشد و مفاد ماده ۳۷۱ قانون مزبور كه مقرر داشته «طفل در تمام عمر بايد به پدر و مادر خود احترام كند و هم از آنان قدرداني كند»، بيشتر جنبه اخلاقي دارد و فاقد ضمانت اجراي حقوقي است.
درحقوق فرانسه حضانت حقي است كه به منظور حمايت از منافع طفل اعطا شده است و در استقرار آن، ارضاء خودخواهي يا حاكميت پدر و مادر هدف نبوده است و به همين دليل نمي توان قلمرو آن را زياد يا كم كرد.
اعراض از اين حق يا متوقف ساختن و واگذاري آن با شرايط خاص و آن هم از طريق تفصيلي امكان پذير است (ماده ۳۷۶ ق.م فرانسه). تا جايي كه بعضي نويسندگان گفته اند اين حق براي انجام تكليف حضانت شناخته شده است .(Mazeaud, 1967, g.2, P.1136) 
اين نكته را نيز بايد افزود كه در حقوق فرانسه در كنار نظارتهاي اداري و قضايي كه بر اعمال اين حق و انجام تكاليف ناشي از آن در نظر گرفته شده، همواره اصرار بر اين است كه اين امر به وسيله والدين طفل انجام گيرد و به همين جهت ماده ۱۳۸۸ قانون مدني فرانسه مقرر داشته «زوجين نمي توانند… از ولايت پدر و مادري خود (حضانت) و بالاخره از اداره قانوني اموال و قيمومت امتناع ورزند».
براي پدري كه مدت سه ماه از حضانت طفل خود اعراض كرده و شخص ثالثي عهده دار امر حضانت او گرديده بود، رأي داده شده كه: «حق پدر به علت عدم اجرا از بين نمي رود و پدر مي تواند حق حضانت خود را بخواهد مخصوصاً زماني كه بطور كلي قطع علاقه نكرده باشد.»
در رأي ديگر آمده «در صورت فوت كسي كه بعد از طلاق حضانت را برعهده داشته، حضانت به ديگري كه زنده است واگذار مي شود و محكمه نمي تواند شخص ثالثي را انتخاب كند».
 
اعراض از حق حضانت
آيا دارنده حق حضانت مي تواند از آن اعراض كند يا خير؟ با توجه به ماده ۹۵۹ ق.م ايران كه مقرر داشته: «هيچ كس نمي تواند به طور كلي حق تمتع و يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند» و ماده ۹۶۰ قانون مذكور كه «هيچ كس نمي تواند از خود سلب حريت و يا در حدودي كه مخالف قوانين و اخلاق حسنه باشد از استفاده حريت خود صرف نظر كند».
براي والدين حق اعراض از «حق حضانت» امكان پذير نيست و ماده ۱۱۷۲ نيز همين معنا را صريحاً بيان كرده كه «هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداري او امتناع كنند زيرا اين تنها حق سرپرست نيست بلكه امتيازي است در زمره تكاليف (كاتوزيان، ۱۳۴۹، ش ۱۹۵). 
حضانت از روي تسامح، تعبير به حق شده، و در واقع تكليفي است كه از طرف قانونگذار به پدر و مادر تحميل شده و در نتيجه قابل اسقاط و واگذاري نيست و نمي توان به موجب قرارداد منتقل كرد يا شرط ضمن عقد خارج لازم، آن را ساقط يا منتقل نمود، بلكه تكليفي است كه قانونگذار به جهت حفظ مصلحت طفل و جامعه بر عهده والدين او گذاشته و جز در مواردي مانند انحرافات اخلاقي و ثبوت عدم لياقت آنها كه قانونگذار معين كرده، اين حق از آنها قابل سلب نيست. لازم به ذكر است در مواردي كه پدر و مادر بنابر رعايت مصالح طفل بصورت معقول و معروف اقدام نمايند، ورود به حريم خانه ايشان و دخالت دولت و حاكمان در نوع اعمال وظايف والدين در نگاه و انديشه حقوقي اسلام جايز نيست؛ زيرا اين نوع دخالت موجب آسيب پذيري فرزند و نيز بر هم خوردن شاكله طبيعي و اخلاقي خانواده است. در هيچ يك از مكاتب قانونگذاري دولت نمي تواند پرستاري شايسته و يا حاكمي باشد كه حكم او از نفوذ لازم در عرصه خانواده برخوردار است. زيرا حضانت يك پشتوانه محبت طبيعي و مأمني از عشق و فداكاري لازم دارد و با قوانين آمرانه حقوقي يا حكومتي به شكل صحيح سامان نمي پذيرد. مگر آنكه به واسطه عدم شناخت صحيح والدين از وظايف يا آسيب پذيري طفل از رفتار آنان نياز به بازرسي يا نظارت دولت يا حاكم داشته باشند.
حق تقدم پدر و مادر در حضانت
ماده ۱۱۶۹ قانون مدني ايران مقرر داشته كه «براي نگهداري طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت و پس از انقضاء اين مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».
قانونگذار در اين ماده براي آنكه بين پدر و مادر بر سر انتخاب روش لازم براي نگهداري و تربيت او اختلاف روي ندهد، چاره اي انديشيده است كه به اعتبار آشنا بودن به طرز نگهداري طفل، تا دو سال در پسر و تا هفت سال در دختر، مادر را براي نگهداري از طفل بر پدر مقدم داشته است و در اين مدت هر عملي كه مادر براي نگهداري طفل لازم بداند، انجام خواهد داد و پدر نمي تواند او را منع نموده، يا روش ديگري را بر او تحميل كند. زيرا تجانس روحي و اخلاقي مادر و آشنايي او به طرز نگاهداري و تربيت كودك در سنين مزبور بيش از پدر است؛ ولي پس از دو سال در پسر و هفت سال در دختر تربيت اجتماعي را لازم دارند و قدرت پدر نوعاً براي تربيت طفل در اين سنين بيش از مادر است. البته نبايد از نظر دور داشت كه هرگاه مادر يا پدر براي حضانت طفل برگزيده مي شود، ديگري بايد او را معاضدت و همراهي نمايد. البته اين حكم قانون است و اين مسأله كه آيا اين حكم، هميشه منطبق با مصلحت طفل است، خود بحث جداگانه اي مي طلبد كه در اين موجز نمي گنجد.
 
حضانت طفل در صورت جدايي ابوين يا فوت آنها
در صورتي كه عقد ازدواج بين ابوين طفل، منحل گردد يا در اثر ناسازگاري بدون انحلال نكاح، آنان در محل هاي جداگانه سكونت كنند، اين حق تقدم همچنان باقي است و نمي توان ادعا كرد كه پس از جدايي زن و شوهر، دادگاه اختيار كامل دارد تا طفل را به هر كدام كه مي خواهد يا ديگران بسپارد (كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج۲، شماره ۳۹۹ ).
طفل نزد كسي مي ماند كه در حضانت او بوده است و طرف ديگر نمي تواند بخواهد كه طفل در حضانت او قرار بگيرد. البته در اين مدت طرف ديگر، حق ملاقات طفل خود را دارد كه اين مطلب در ماده ۱۱۷۴ قانون مدني ذكر شده و تعيين زمان و مكان ملاقات در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است.
در صورت فوت يكي از ابوين، مطابق با ماده ۱۱۷۱ قانون مذكور، «حضانت طفل، با آنكه زنده است خواهد بود. هر چند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين كرده باشد».
در اين مورد، طرف ديگر زنده، مقدم بر ديگران در حضانت طفل مي باشد و حكم اين ماده در موردي هم كه پس از فوت پدر ولايت به جد پدري مي رسد، قابل اجرا است. در اين زمينه «ماده واحده قانون واگذاري حق حضانت فرزندان صغير يا محجور به مادران آنها» مصوب ۶/۵/۱۳۶۴ مقرر داشته است كه «حضانت فرزندان صغير يا محجوري كه پدرانشان به مقام والاي شهادت رسيده و يا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزينه متعارف زندگي اين فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد، در اختيار ولي شرعي (وصي يا جد پدري) است و اگر از طريق بودجه دولت يا از بنياد شهيد پرداخت مي شود در اختيار مادرانشان قرار مي گيرد مگر آنكه دادگاه صـالح در موارد ادعاي عدم صلاحـيت مادر حكم به عدم صلاحيت بكند…». 
اما در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدري و در صورت نبودن او به وصي واگذار مي شود. ولي هرگاه از اين گـروه كـسي نباشد، حضانت با قيـم منصوب دادگاه است و در تعيين قيم نيز مطابق ماده ۱۲۳۲ ق.م خويشان كودك با داشتن صلاحيت مقدم هستند. 
 
موانع يا موارد سقوط حق حضانت 
اگر والدين به تكاليف خود عمل نكنند يا از حدود اختيارات خود خارج شوند، آيا مي توان به آنها همچنان اعتماد كرد و طفل را در اختيار آنها گذاشت؟ اگر پدري در تأديب فرزند، از ميزان مقرر پا را فراتر گذاشت و يا در نگهداري او كوتاهي كرد و…آيا مي توان سرپرستي را از او گرفت؟ ذيلاً مواردي كه مي توان پدر يا مادر را از حق حضانت محروم كرد به اختصار بيان مي شود:
الف ـ جنون: حق حضانت براي هر يك از مادر و پدر در صورتي است كه قدرت اعمال آن را داشته باشد. بنابراين هرگاه در مدتي كه مادر حق حضانت طفل را دارد ـ دو سال در پسر و هفت سال در دخترـ ديوانه شود، چون قادر به نگهداري و تربيت طفل نيست و چه بسا او را در وضعيت خطرناكي قرار دهد، حق حضانت مادر، ساقط مي شود و پدر اين حق را خواهد داشت. اين مطلب در ماده ۱۱۷۰ ق.م ذكر شده است. جنون پدر نيز در حكم جنون مادر و سبب سقوط حق حضانت مي شود (كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج۲، شماره ۴۰۱-۴۰۵). در اين صورت حضانت طفل تا سن بلوغ بر عهده مادر مي باشد و اين مطلب مستنبط از ماده ۱۱۶۸ و ۱۱۶۹ و وحدت ملاك ماده ۱۱۷۰ ق.م مي باشد. و مقصود از جنون در ماده ۱۱۷۰ق.م اعم از جنون ادواري و دائمي است؛ مگر اينكه جنون استمرار نداشته باشد و يا چنان زود گذر و نادر باشد كه در عرف نتوان شخص را ديوانه ناميد و به هرحال مصلحت طفل بايد مد نظر قرار گيرد (همو).
ب ـ ازدواج مجدد: هرگاه پـس از طلاق، مطابق قانون، مادر عـهده دار حـضانت طفل خود باشد و در اين دوره، شوهر ديگري انتخاب كند، مطابق ماده ۱۱۷۰ق.م حـق حضانت او ساقط مي شود و حضانت با پدر خواهد بود. 
به عبارت ديگر شوهر كردن مادر حق تقدم او را نسبت به پدر از بين مي برد، اما درصورت فوت پدر، حضانت در هر حال با مادر است و شوهر كردن در آن اثر ندارد. و سقوط حق حضانت مادر در صورت حيات پدر است. و برخي عقيده دارند كه قانون از اين جهت ناقص است كه ازدواج مجدد پدر طفل را موجب سقوط حق حضانت از طفل نمي داند، حال آنكه رفتار نامادري با طفل نيز ممكن است سلامت و تربيت طفل را به خطر اندازد.
ج ـ كفر: كفر نيز مانع حضانت است، هر چند در قانون بر آن تصريح نشده است. پس اگر مرد مسلماني با زن مسيحي ازدواج كند و پس از بچه دار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند، حضانت با پدر است.[۹]
د ـ انحطاط اخلاقي و ناتواني در نگهداري طفل: ماده ۱۱۷۳ ق.م مقرر داشته كه «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او يا مدعي العموم (دادستان) هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». با بررسي اين ماده مي توان دو فرضيه را در اين رابطه ارائه نمود:
۱ـ در صورتي كه به علت طلاق يا علل ديگر، ابوين طفل در يك منزل زندگي نكنند و در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي كسي كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، در اين فرض دادگاه طفل را از او گرفته و به ديگري (پدر و يا مادر حسب مورد) مي سپارد؛ زيرا به دستور ماده ۱۱۶۸حضانت طفل، هم حق و هم تكليف ابوين است.
پس هرگاه در يكي از ابوين كه حق اولويت دارد، عللي موجود باشد كه نتواند از طفل نگهداري كند، ديگري عهده دار آن خواهد شد.
۲ـ در صورتي كه ابوين طفل با هم زندگي مي كنند و در اثر انحطاط اخلاقي آنان صحت جسماني و تربيت طفل در معرض خطر باشد، مثلاً مادر طفل، ولگرد و لاابالي باشد و طفل را آزاد گذارد يا پدر، مردي عياش باشد كه در مجالس و محافل ناشايست طفل را با خود همراه ببرد و به تربيت او نپردازد و ديگري هم نتواند از اين كار وي ممانعت كند، دادگاه آنچه را كه به مصلحت طفل باشد، انجام مي دهد (در اين مسير مختار است) مانند سپردن طفل به ديگري، تعيين سرپرست براي او يا نظارت كسي بر نگهداري او و غيره.
در اين زمينه قانون فرانسه مقرر داشته كه قاضي بايد با توجه به مصلحت طفل نگهداري او را به پدر يا مادر واگذار كند و در موارد استثنايي (همانند انحرافات اخلاقي آنها) حضانت به شخص ثالثي كه ترجيحاً از ميان خويشان طفل است انتخاب خواهد شد و در صورت عدم امكان، به يك موسسه تربيتي محول خواهد شد (۲۸۷ ق.م اصلاحي فرانسه).
در قانون فرانسه تصريح شده است كه همسري كه حضانت طفل به او واگذار نشده، مكلف است به تناسب امكانات مالي خود در هزينه نگاهداري و تربيت اولاد شركت كند (ماده ۲۸۸ اصلاحي). شركت در اين هزينه ها به صورت مستمري خواهد بود كه به متصدي حضانت پرداخت مي شود. در قانون فرانسه براي حمايت از طفل تأمين نفقه پرداخت نشده از طريق خزانه دولت نيز پيش بيني شده كه در اين صورت پس از پرداخت آن توسط خزانه، خزانه داري قائم مقام طلبكار خواهد و بدهكار بايد علاوه بر اصل بدهي، ده درصد به عنوان غرامت به خزانه داري بپردازد. البته اين بحث در قانون مدني ما مربوط به نفقه طفل مي باشد كه در مبحث جداگانه اي نفقه زوجه و اولاد، مطرح مي شود. به هر حال نفقه زوجه و طفل مطابق قانون مدني بر عهده پدر است؛ البته تكليف پرداختن هزينه نگهداري مشروط بر اين است كه كودك از نظر مالي به آن نياز داشته باشد كه تعيين نحوه پرداخت هزينه نگهداري و نفقه اولاد در صورت صدور گواهي عدم سازش، مطابق ماده ۱۲ قانون حمايت خانواده، با حكم دادگاه است كه بايد طريق اطمينان بخشي براي آن معين كند. پرداخت نفقه اولاد نيز بر ساير ديون مقدم است.
  • بازدید : 80 views
  • بدون نظر

تعداد صفحات :۱۶۷ فرمت ورد با قابلیت ویرایش متن
در این تحقیق به بررسی سه عقد شركت عاریه و وکالت می پردازیم این قراردادها را نبایستی به طور پراكنده و جدای از هم مطالعه كرد بیگمان نظمی این نام های آشنا را به هم مربوط می كند.ابزارهای قراردادی نشانه وجود نیازهای اجتماعی است وگاه نیازی مشترك چند وسیله حقوقی را بر می انگیزد اصول حقوقی نیز از همین نیازها مایه می گیرند باید كوشید تا این اصول را استخراج كرد و عقودی را كه جوهر مشترك دارند در كنار هم و زیر سایه اصول حاكم بر آنها گذاردوقتی كه این سه عقد را بررسی می كنیم به كرات به كلمه امانی و ضمانی یا یدامانی وید ضمانی ذبرخورد می كنیم لازم دانستیم كه بدانیم منظور قانونگذار از یدامانی و یدضمانی چیست؟در قانون مدنی می بینیم قانونگذار  عقد ضمانی چیست؟در قانون مدنی می بینیم قانونگذار عقد امانی را ذكر نكرده ولی بسیاری از عقودی كه در قانون هستند عقودی هستند كه وضعیت امانی را ایجاد می کند.

پروژه بررسی عقود (سه عقد) شرکت – عاریه – وکالت

مقدمه

در این تحقیق به بررسی سه عقد شركت عاریه و وکالت می پردازیم این قراردادها را نبایستی به طور پراكنده و جدای از هم مطالعه كرد بیگمان نظمی این نام های آشنا را به هم مربوط می كند.ابزارهای قراردادی نشانه وجود نیازهای اجتماعی است وگاه نیازی مشترك چند وسیله حقوقی را بر می انگیزد اصول حقوقی نیز از همین نیازها مایه می گیرند باید كوشید تا این اصول را استخراج كرد و عقودی را كه جوهر مشترك دارند در كنار هم و زیر سایه اصول حاكم بر آنها گذارد این تلاش تنها از تكرار بیهوده مطالب نمی كاهد مبانی را نیز بدست می دهد و به تفسیر هماهنگ و درست قانون نیز كمك می كند.

به بررسی عاریه و شركت و وكالت می پردازیم نگاه اجمالی به این عقود نشان می دهد كه تا چه اندازه به هم ارتباط دارند.چندان كه ماهیت پاره از مصداق ها را به دشواری می توان باز شناخت اثر مستقیم و بی واسطه همه آنها اذن است نه تعهد و التزام در نتیجه اجرای اذن به وجود می آید.

فهرست مطالب

عنوان

صفحه

مقدمه

مبحث اول – کلیات …………………………………………………………………..

گفتار اول – تعریف عقد و وکالت ………………………………………

گفتار دوم – وکالت عقدی است غیر معوض …………………….

گفتار سوم – اقسام وکالت …………………………………………………

بند اول – وکالت مطلق………………………………………………………

بند دوم – وکالت مقید……………………………………………………….

بند سوم – شرایط وکالت……………………………………………………

مبحث دوم – اهلیت وکیل و موکل……………………………………………

گفتار اول – اهلیت موکل…………………………………………………..

گفتار دوم – اهلیت وکیل…………………………………………………..

گفتار سوم – اهلیت ورشکسته………………………………………….

گفتار چهارم – موارد وکالت فضولی………………………………….

گفتار پنجم – مسئولیت مشترک وکیل اول و شخص ثالث

مبحث سوم – تعهدات وکیل…………………………………………………….

گفتار اول – تقصیر وکیل………………………………………………….

گفتار دوم – ید امانی وکیل……………………………………………..

گفتار سوم – تعهدات وکلاء……………………………………………..

گفتار چهارم – فوت یکی از وکلا…………………………………….

فهرست مطالب

عنوان

صفحه

مبحث چهارم – تعهدات موکل………………………………………….

گفتار اول – تعهدات وکیل برای موکل…………………..

گفتار دوم – مخارج و اجرت وکیل…………………………

مبحث پنجم – طرق مختلف انقضای وکالت…………………….

گفتار اول – عزل وکیل توسط موکل……………………..

بند اول – عزل وکیل باید به ابلاغ شود………………….

گفتار دوم – ماهیت عقد جائز…………………………………

گفتار سوم – نقض ماده ۶۷۸ ق…………………………….

گفتار چهارم – استعفای وکیل……………………………….

گفتار پنجم – فوت یا حجر وکیل یا موکل

بند اول – فوت موکل یا وکیل ………………………………

بند دوم- جنون موکل یا وکیل……………………………….

بند سوم – حجر موکل یا وکیل………………………………

گفتار ششم – از بین رفتن مورد وکالت

گفتار هفتم – انجام مورد وکالت توسط موکل………..

گفتار هشتم – انقضای مدت وکالت………………………………….

نتیجه گیری……………………………………………………………………….

منابع…………………………………………………………………………………..

  • بازدید : 67 views
  • بدون نظر

تعداد صفحات :۱۰۷ فرمت فایل : ورد با قابلیت ویرایش متن
حقوق رشته ای تشكیل شده از نوع انواع قوانین مختلف و این قوانین روح مشتركی به نام حقوق را به وجود می آورند در كشور ما یكی از مهمترین شاخه‌های حقوق حقوق مدنی است و چون قواعد حقوق مدنی به صورت عام و كلی بیان شده است نیاز به تفسیر دارد و تفسیری هم كه در حقوق مدنی پذیرفته شده تفسیر موسع است .

در این تحقیق به بررسی عقد وکالت می پردازیم. ابزارهای قراردادی نشانه وجود نیازهای اجتماعی است و گاه نیاز مشترک چند وسیله حقوقی را بر می انگیزد، اصول حقوقی نیز از همین نیازها مایه می گیرند، باید کوشید تا این اصول را استخراج کرد.

اثر مستقیم و بی واسطه عقد وکالت اذن است مثل شرکت و عاریه نه تعهد و التزام و در نتیجۀ اجرای اذن به وجود می آید. نیابت شاید اولین اثری باشد که در وکالت به چشم می خورد و نهادی است برای تحقق نمایندگی قراردادی و دیگر اینکه امانت هم دیگر وصف آن است.

پروژه بررسی عقد وکالت

در این تحقیق به بررسی عقد وکالت می پردازیم. ابزارهای قراردادی نشانه وجود نیازهای اجتماعی است و گاه نیاز مشترک چند وسیله حقوقی را بر می انگیزد، اصول حقوقی نیز از همین نیازها مایه می گیرند، باید کوشید تا این اصول را استخراج کرد.

اثر مستقیم و بی واسطه عقد وکالت اذن است مثل شرکت و عاریه نه تعهد و التزام و در نتیجۀ اجرای اذن به وجود می آید. نیابت شاید اولین اثری باشد که در وکالت به چشم می خورد و نهادی است برای تحقق نمایندگی قراردادی و دیگر اینکه امانت هم دیگر وصف آن است.

وقتی وکالت را بررسی می کنیم، بهتر است ؟ امانی، ضمانی یا ید امانی و ضمانی برخورد می کنیم، لذا لازم دانستیم که بدانیم منظور قانون گذار از ید امانی و ید ضمانی چیست؟ ببینیم عقد ضمانی چیست؟ در ق.م می بینیم قانون گذار عقد امانی را ذکر کرده ولی بسیاری از عقود که در قانون هستند عقودی هستند که وضعیت امانی را ایجاد می کند.

فهرست مطالب

مقدمه:

مبحث اول- کلیات

گفتار اول-تعریف عقد وکالت:

گفتار دوم-وکالت عقدی است غیر معوض:

گفتار سوم-اقسام وکالت:

بند اول –وکالت مطلق:

بند دوم – وکالت مقید:

بند سوم – شرایط وکالت:

مبحث دوم – اهلیت وکیل و موکل

گفتار اول-اهلیت موکل:

گفتار دوم – اهلیت وکیل:

گفتار سوم – اهلیت ورشکسته:

گفتار چهارم – موارد وکالت فضولی:

مبحث سوم – تعهدات وکیل

گفتار اول – تقصیر وکیل:

گفتار دوم – یدامانی وکیل:

گفتار سوم – تعدد وکلاء:

گفتار چهارم – فوت یکی از وکلاء:

مبحث چهارم- تعهدات موکل

گفتار اول – تعهدات وکیل برای موکل است:

گفتار دوم – مخارج و اجرت وکیل:

مبحث پنجم – طرق مختلف انقضای وکالت

گفتار اول – به عزل وکیل توسط موکل:

بند اول – عزل وكیل باید به او ابلاغ شود:

گفتار دوم – خواص و ماهیت عقد جایز:

گفتار سوم- نقص ماده ۶۷۸ قانون مدنی:

گفتار چهارم- به استعفای وکیل:

گفتار پنجم – به فوت یا حجر وکیل یا موکل:

بند دوم – جنون موکل یا وکیل:

بند سوم – حجر موکل یا وکیل:

گفتار ششم- از بین رفتن مورد وکالت :

گفتار هفتم – انجام مورد وكالت توسط موكل:

گفتار هشتم – انقضای مدت وكالت

نتیجه گیری

منابع

  • بازدید : 88 views
  • بدون نظر
این فایل در ۲۷صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

پيشرفت علم و تكنو لوژي در پايان قرن بيستم و فرا رسيدن عصري جديد رويكرد جهان به سوي استفاده بيشتر از علم و دانش بشري در حل مشكلات و معضلات بشريت را ايجاب مي نمايد.
هر چه پيچيدگيهاي صنعتي و توجه كشورها به توليد مطلق جدا از مسايل معنوي و بازتابهاي آن بيشتر گردد لزوم عنايت به از خود بيگانگي انسانها در عصر ماشين افزون تر مي گردد.
بعد از تحول، و انقلاب صنعتي دررفتارهاي اجتماعي تغييراتي  به وجود آمده و بسياري از نا بسا مانيها اجتماعي و آسيبهاي فردي و گروهي درجامعه مانند اعتياد، فساد اخلاقي، طلاق و……. را بطور معمول رايج، بنياد هزاران خانواده را به خطر انداخته  و دستخوش اضمحلال نموده است.
اهميت و ضرورت تحقيق:
سازمان زندانها عهده دار مراقبت و باز پروري زندانيان است. در اين خصوص بخشي از زندانيان را زنان تشكيل مي دهند.
بنابراين بررسي مجرمين زن با توجه به خصوصيات خاص جنسي، شخصيتي و اجتماعي اين گروه مي تواند راهبردهاي عملي جهت اصلاح و تربيت مجرمين كه از اهداف اصلي سازمان زندانهاست فراهم سازد.

بيان مسئله:
امروزه جرم و بزهكاري ارتباط زيادي با جرم شناسي دارد. در جرم شناسي به عوامل جرم زا، شرايط و محيطي كه جرم در آن اتفاق افتاده و خصوصيات و شخصيت مجرم توجه مي شود و سعي مي گردد اثرات متقابل محيط بر روي شخص و يا شخص بر روي اجتماع و همچنين انگيزه هاي ارتكاب ، جرم شناسي شوند.
ارتكاب جرم پديده اي است كه معلول عوامل متعدد فردي، رواني، اجتماعي است. از جمله عوامل مؤثر وضعيت رواني و ويژگيهاي شخصيتي فرد مجرم است، كه شناخت دقيق ويژگيهاي شخصيتي مي تواند در شناسايي بهتر افرادي كه در معرض ارتكاب جرم قرار دارند مفيد باشد.
اغلب جرم شناسان بر اين عقيده اند كه مردان و زنان همانطوريكه از نظر جسمي و بيولوژيك با هم متفاوتند از نظر رواني و اجتماعي نيز با يكديگر تفاوتهايي دارند كه اين باعث تفاوت در نوع و ميزان ارتكاب جرايم مي شود.
توجه به اين نكته ضروري است كه فرهنگ هر جامعه و نوع نگرش و طرز تلقي هر جامعه نسبت به زنان و مردان و نقش و وظيفه اي كه از هر يك انتظار مي رود در شكل گيري شخصيت و نحوه رفتار و عمل آنها تأثير اجتناب ناپذيري دارد، كه ممكن است تفاوت بين ميزان و نوع جرايم ارتكابي توسط هر يك از دو جنس را سبب گردد.
بنابر اين براي شناخت علمي بزهكاري زنان ضروري مي نمايد كه بطور اختصاصي جرايم زنان و علل و عوامل مؤثر در ارتكاب جرايم در زنان و پراكندگي و چگونگي جرايم زنان مورد بررسي قرار گيرد. 
سؤالات تحقيق:
۱) آيا بين ميزان تحصيلات و زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟
۲) آيا بين محل تولد و زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟
۳) آيا بين شغل پدر و زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟
۴) آيا بين شغل مادر و زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟
۵) آيا بين تحصيلات پدر و مادر و زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟ 
۶) آيا بين اخلاق و رفتار و سبك والدين و زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟
۷) آيا بين وضعيت تاهل و زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟
۸) آيا بين ميزان تحصيلات همسر و زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟
۹) آيا بين ميزان درآمد خانواده و زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟
۱۰) آيا بين وضعيت محل سكونت و  زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟
۱۱) آيا بين سابقه زنداني شدن در خويشاوندان و  زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟
۱۲) آيا بين مهاجرت و  زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟
۱۳) آيا بين ميزان خواندن نماز و قرآن و دعاهاي مذهبي و شركت در اماكن متبركه و  زنداني شدن زنان رابطه وجود دارد؟
۱۴) آيا بين اضطراب زنان بهنجار و زنان زنداني تفاوت معني داري وجود دارد؟
۱۵) آيا بين روان پريشي و حساسيت بين فردي و ترس مرضي و پرخاشگري و شكايت و بد بيني و وسواس و ميزان نگرش پارانوئيدي زنان بهنجار و زنان زنداني تفاوت معنا داري وجود دارد؟
۱۶)  آيا بين افسردگي زنان بهنجار و زنان زنداني تفاوت معني داري وجود دارد؟

پيشينه تحقيق:
نظريه زيستي رواني:
از اين ديدگاه پائين بودن درصد بزهكاري زنان را به ويژگيهاي زيستي و رواني آنان نسبت مي دهند. در خصوص رفتار زنان عقيده بر اين است كه هورمونها مؤثر بر رفتار و شخصيت مرد و زن با هم متفاوتند. مثلا هورمونهاي تخمدان هنگام آما دگي براي بارداري رفتار خاصي در زن ايجاد مي كند در حاليكه در مرد چنين هورمونهائي وجود ندارد. 
در مرد با ترشح هورمونهاي بيضه ترشح آن در خون نوعي پرخاشگري در رفتار بوجود مي آيد، حال آنكه هورمونهاي مترشحه از تخمدان زن چنين نيست. همچنين حالات عصبي در پسرها در دوره بلوغ تحت تأثير هورمونهاي جنسي و تغييرات بدني شديدتر از دختران است. ضعف جسماني و نيروي بدني زنان مانع ارتكاب پاره اي از جرايم است و همين ويژگي منجر مي شود كه زنان كمتر مرتكب جرايمي مثل چاقوكشي، سرقت هاي مسلحانه و درگيريهاي تن به تن شوند. در حاليكه جرايمي مثل مسموم كردن، سقط جنين، سرقت از فروشگاهها ، رها كردن كودك و تحريك به عياشي و ولگردي كودكان تقريبا از ‌ از جرايم ارتكابي اختصاصي زنان به شمار مي روند. بدين ترتيب اختلاف تبهكاري زنان و مردان را بايد در اختلاف زيستي و رواني، بين دو جنس جستجو كرد. مسلما صفات مردانه اي از قبيل قدرت و زور، تمايل به آزمايش عمل ، مقاومت در برابر فشار رواني، عدم اعتراف به اشتباهات و ديگر آزادي در مقابل  صفات زنانه اي از قبيل خواهش و ظرافت، تمايل به تماشا و تحمل رنج بدني، منشاء ارتكاب جرايم متفاوتي خواهند شد.
لمبروز بيان مي كند كه زنان از لحاظ زيستي در مقايسه با مردان محافظه كارترند و غشاء مغزي زنان فعاليت كمتري دارد.بر اين اساس وجود عوامل محروميت زا به جاي آنكه زنان را به بزهكاري سوق دهد سبب پيدايش عوارض حركتي و هيستريك و مشكلات جنسي در زنان مي شود. به نظر لمبروز زنان بزهكار بيش از مردان قسي القلب و حسابگر و شيطاني هستند. او مي گويد: كشتن دشمن، زن بزهكار را راضي نمي كند، بلكه او ميل دارد قرباني خود را در عذاب نيز ببيند. او معتقد است زن بزهكار كم است ولي اگر زني بزهكار شود خيلي شقي خواهد بود و يكي از علل بزهكاري زنان حس انتقام جوئي آنهاست. اين حس از كينه و نفرتي پديد مي آيد كه به عوامل جنسي و حسادت زنانگي بستگي دارد و بر عكس حرص و طمع از علل اصلي بزهكاري مردان است. زنان بزهكار اغلب حسابگر هستند و براي ارتكاب جرم نقشه هاي دقيق مي كشند و در بسياري از موارد خود مرتكب جرم نمي شوند بلكه مردان را به بزهكاري تشويق و ترغيب مي كنند. 
بي توجهي پدر و مادر نسبت به دختران و ترك آنها در زمان كودكي و نوجواني بيش از پسران در آنان اثر مي گذارد و ممكن است دختران را به دزدي و خود فروشي بكشاند.
لازم به ذكر است كه نگرشي زيستي امروزه شديدا مورد انتقاد قرار گرفته است. زير اگر تفاوتهاي بيولوژيكي بين دو جنس مرد و زن صرفا توجيه كننده نسبت جرم آفريني در آنها بود، اين نسبت ها بايد براي تمام كشورها و جوامع ثابت بماند چرا كه اختلاف زيست شناختي در همه كشورها بين زنان و مردان يكسان است، در حاليكه مدارك و شواهد موجود خلاف اين را نشان مي دهد. نوسانات نسبت جرايم ارتكابي زنان در شهر ها و روستاها و در اوضاع و احوال خاص با فرضيه مورد بحث همخواني ندارد.
نگرش جامعه شناختي:
برخي از دانشمندان اختلاف فاحش ميزان جرايم زنان و مردان را ناشي از اختلاف دو جنس مي دانند. ساترلند در اين باره بيان ميكند: كه شايد بتوان مهمترين اختلاف بين زن و مرد را در اين دانست كه از زنها سخت مراقبت مي شود و اعمال آنها سخت تحت كنترل قرار مي گيرد ولي مردان از اين قيود آزادند. به طوري كه در كشور هاي اروپائي و آمريكائي كه زنان از استقلال اقتصادي و اجتماعي در سطح مردان برخوردارند نرخ جرايم زنان به نرخ جرايم مردان نزديكتر است.
زنان امكان و فرصت كمتري براي ارتكاب جرم در دست دارند و احساس احترام در اجتماع مانع جرم انديشي زنان است. همچنين تا اندازه زيادي ويژگيهاي زنانه و مردانه را مي توان ناشي از عوامل اجتماعي دانست، به طوريكه معمولا از كودكي به دختران درس متانت، نجابت، بازداري و شرافت، ظرافت، عاطفي بودن و از اين قبيل و به پسران سر سختي، خشونت و مبارزه طلبي، اقتدار و … آموخته مي شود.
 عوامل ديگري كه در كاهش آمار بزهكاري زنان مؤثرند عبارتند از :
۱) در اكثر جوامع ، فحشاء كه بزه خاص زنان است جرم محسوب نمي شود.
۲) تبحر، شكل و فرم لباس زنان مانع كشف جرايم ارتكابي آنان مي شود.
۳) اكثر شاكيان در مورد زنان قائل به اغماض شده و از شكايت صرف نظر مي كنند.
۴) شركا و معاونين جرم از معرفي عامل اصلي جرم اگر زن باشد خودداري و مسئوليت ارتكاب جرم را شخصا بر عهده مي گيرند.
۵) پليس و دادسراها و دادگاه ها نيز نسبت به زنان ارفاق مي كنند.
توجيه آماري:
چه بسا اختلاف بين جرايم زنان و مردان بر اثر ارقام باشد. بيشتر جرايم زنانه در آمارهاي پليسي و دادرسي منظور نمي شود. پالاك جامعه شناس آمريكائي معتقد است كه بزهكاري زنان اغلب پوشيده و مخفي است، به علاوه به علل گوناگون كليه جرايم آنان گزارش نمي شود و جزء آمار به حساب نمي آيد. از نظر بسياري از جرم شناسان رقم سياه جرايم زنان بسيار بالاتر از مردان  است، بديهي است ليست سياه جرايم زنانه اي مثل سقط جنين جايگاه بارزي در جرايم ارتكابي فاش نشده زنان دارد. در فرانسه برخي منكرات زنانه جرم محسوب نمي شود و نيز اگر زنان مرتكب پاره اي از جرايم مردانه و حرفه اي مخصوص بخ خود گردند جرايم آنها كاملا از ديد آمار جنائي دور مي ماند. بايد اعتراف كرد عمل مجرمانه برخي از زنان غير مستقيم در فراخواني و تشويق مردان به بزهكاري نقش محوري ايفا مي كند. وانگهي بسياري از جرايم ارتكابي زنان از قبيل سرقت از فروشگاههاي بزرگ حتي پس از كشف مجازات نمي شوند. بعلاوه در خصوص جرايمي كه كشف و تعقيب مي شوند براي زنان در محاكمه و تعيين مجازات ناخود آگاه يا خود آگاه ارفاق قائل مي شوند و معمولا دختران بسيار بيشتر از پسران مورد عطوفت قضائي قرار مي گيرند و اغلب تبرئه شده يا قرار منع تعقيب صادر مي شود.هر چند وجود ليست سياه تا حدي به اختلاف ميزان بزهكاري در زنان و مردان دامن مي زند ولي علت اساسي عدم تساوي جرايم ارتكابي زنان با مردان نيست. 
تحقيقات انجام شده در زمينه زنان بزهكار :
مهري راسخ در سال ۱۳۴۲ تعداد ۲۲۰ زن زنداني را در ندامتگاه زنان شهرباني كل كشور مورد بررسي قرار داد. بر اساس نتايج حاصله، جرايم نامبرده زير به ترتيب فراواني در بين افراد مشخص گرديد:
۱) بزهكارهاي مرتبط با مواد مخدر ۵۴/۵۴ درصد از بزهكاران
۲) دزدي و جيب بري     3/ 16در صد از بزهكاران
۳) اعمال منافي عفت ۸/ ۱۱در صد از بزهكاران
۴) قتل ۷/۷   در صد از بزهكاران
۵) بدهكاري و جعل اسناد ۸/۶   در صد از بزهكاران
۶) دعوا و ولگردي ۸/۱   در صد از بزهكاران
۷) نداشتن جواز كسب ۴۵/۰ در صد از بزهكاران
در اين تحقيق مشخص شد كه ۹۱% از بزهكاران به كلي بي سواد و يا مختصري سواد داشتند و فقط ۵% آنها تحصيلات در حدود متوسطه داشتند، ۲۰% زنان از راه مشاغل مذموم و پست مانند فحشاء ، ولگردي، دزدي و قاچاق ، كسب در آمد مي كردند و بقيه خانه دار و بيكار يا شاغلين ساده با درآمد ناكافي بودند. همچنين مشخص شد كه  70% بزهكاران در اولين ازدواج كمتر از ۱۶ سال و ۱۵% آنها بين ۱۷ تا ۲۰ سال و فقط ۵%  از ۲۰ سال بيشتر داشته اند.
همچنين ۹۴% اين بزهكاران از يك تا چند بار ازدواج كرده اند و تنها ۵% آنها ازدواج نكرده اند و يك درصد نيز جواب نداده اند. در مورد احساس و قضاوت بزهكاران در مورد جرم خود مشخص شد كه ۶۵% خود را بي گناه مي دانستند و نسبت به رفتار بزهكارانه خود احساس قصور و پشيماني نداشتند بلكه بيشتر آنها شوهر خود و بستگان او يا پدر و مادر و خانواده خود را گناهكار مي شمردند و مردان كامجوي فريبكار يا فقر و استيصال را مسئول خود مي دانستند و اصلا تقصيري متوجه خود نمي ديدند. فقط ۱۵%  بزهكاران خود را مقصر مي دانستند و ۲۰% ديگر پاسخ روشني ندادند و احساس و قضاوت خود را ناشناخته و ناگفته نهادند.
اين نكته در خور توجه است كه دراين بررسي  هرچه احساس گناه كمتر بود فراواني و دخالت بزهكاري بيشتر بود و بر عكس هر چه احساس تقصير بيشتر بود تكرار جرم كمتر و نوع خطا ساده تر بود. مثلا در بين زنان قاتل فقط آنهايی كه  به جرم قتل غير عمد- براثر تصادف اتومبيل يا غفلت- محكوم شده بودند خود را شماتت مي كردند و احساس ندامت داشتند حال آنكه مرتكبان عمدي خود را مقصر و در خور مجازات نمي دانستند بلكه مقتول و بستگان او را گناهكار و مستوجب كيفر مي شمردند و عمل عادلانه را در حق آنها هنوز هم اعمال مرگ و نيستي مي دانستند.
نتايج تحقيق رحمت الله صديق  سروستاني  تحت عنوان (( فاصله فروماندگي تا فرومايگي))  كه بر روي ۲۰۰ نفر از زنان و دختران كه به واسطه ارتباط نامشروع، فرار از خانه، رفتار نامناسب در ملا عام، اعتياد و آلودگي هاي نامشروع آن از قبيل سرقت و فحشاء دستگير و به مراكز بازپروري انتقال يافته اند صورت گرفته است نشان مي دهد:
۱) بين سن و وضعيت موجود آنها رابطه اي وجود ندارد.
۲) بين ميزان تحصيلات مدد جويان و وضعيت موجود آنها رابطه معني داري وجود دارد.
۳) هيچ ارتباطي بين مطلقه يا بلاتكليف بودن مددجويان ووضعيت موجودآنها وجود ندارد.
۴) بين مصرف مواد مخدر و وضعيت موجود آنها رابطه وجود دارد.
۵) هيچ ارتباطي بين سوابق فرار مددجويان از منزل پدر يا همسر و وضعيت موجود آنها رابطه وجود ندارد.
۶) بين ميزان تحصيلات پدران و وضعيت موجود مددجويان ارتباط معكوس وجود دارد.
۷) بين وضعيت مددجويان و منزلت شغلي پدران آنها رابطه وجود دارد.
۸) بين دفعات ازدواج پدران مددجويان و وضعيت موجود آنها رابطه وجود دارد.
۹) بين سابقه طلاق پدر مددجويان و وضعيت موجود آنها رابطه وجود دارد.
۱۰) بين سابقه بيكاري پدران مددجويان جويان و وضعيت موجود آنها رابطه وجود دارد.
۱۱) بين سوابق طلاق مادران مدد جويان و وضعيت موجود آنها رابطه وجود دارد.
۱۲) بين سابقه زنداني شدن اعضاء خانواده مدد جويان و وضعيت موجود آنها رابطه وجود دارد.
طبق بررسي مقايسه اي آرزو فروزنده بر روي ۴۰ زن مجرم زندان اوين و ۴۰ گروه زن گواه كه از طريق ۲ پرسشنامه اختصاصي و آزمون MMPI     به عمل آمد نتايج زير بدست آمده است:
فرضيه اول تحقيق يعني « وجود رابطه بين شخصيت سايكوپات و ارتكاب جرم »  تاييد گرديد.
فرضيه دوم تحقيق « وجود اغتشاش فكري و تغييرات خلقي متمادي در افراد مجرم» نيز تاييد گرديد.
فرضيه سوم « وجود قانون شكني و شخصيتهاي اجتماع ستيز در افراد مجرم » تاييد گرديد.
نتايج حاصله از پرسشنامه شخصي نيز نشان داد:
۵/۳۲ درصد مجرمين بيسواد هستند، ۵/۳۷ درصد مجرمين متأهل، ۵/۲۷ درصد  بيوه، ۵/۱۲ درصد مطلقه، ۱۵ درصد مجرد، و ۵/۷ درصد متاركه بودند.
۵/۶۲ درصد مجرمين درآمد بالاتر از ۱۵۰۰۰ تومان درآمد و ۲۰ درصد درآمد زير ۱۰۰۰۰ تومان در ماه داشتند.
جرايم افراد گروه نمونه به ترتيب فراواني شامل: اعتياد ۳۰% ، قاچاق مواد مخدر ۲۵%، قتل ۱۵%، رابطه نامشروع ۱۰% ، فرار از منزل ۱۰% و قوادي ۱۰% بود.
۵/۲۷% مجرمين سابقه اعتياد و ۵۵% سابقه بيماري اعصاب و روان داشتند.
۵/۲۲% سابقه محكوميت قبلي داشتند.
طبق مطالعه مريم اورنگي (۱۳۷۱)  كه با هدف بررسي مقايسه اي بهره هوشي زنان بزهكار با زنان غير بزهكار به وسيله تست هوش بزرگسالان((wais (1)  كه بر روي ۲۰ نفر از زنان بزهكار زندان شيراز و ۲۰ نفر از زنان غير بزهكار در مدارس شبانه با دامنه سني ۱۶ تا ۴۰ انجام گرفت، نتايج نشان داد كه دو گروه زنان بزهكار و بهنجار از لحاظ هوشي كلامي و غير كلامي تفاوت معني داري با يكديگر ندارند. لازم به توضيح است كه در اين تحقيق دو گروه از نظر سني و ميزان تحصيلات همتا شده بودند.
خدمات اصلاحي كانادا ( ۱۹۹۲) (۲) :  در خصوص وضعيت زنان محكوم فدرال موارد زير را بيان نموده است:
۱٫ اكثر زنان مجرم بويژه زنان بومي محكوم داراي زمينه اي آسيب ديده اند.
۲٫ زنان محكوم از نظر فيزيكي يا جنسي مورد سوء استفاده قرار گرفته اند.
۳٫ از احترام به نفس پائين برخوردارند و سوابق زيادي از رفتارهاي خود زني دارند.
۴٫ اغلب مادر هستند و دو سوم افراد صاحب فرزند بوده و اكثريت آنها در زمان حبس تنها پشتوانه فرزندانشان هستند. 
۵٫ استفاده از مواد مخدر در بين آنها رايج است.
۶٫ نيازمند آموزش هستند.                                                        
فرضيه ها:
۱٫ از نظر ميزان اضطراب بين زنان بهنجار و زنان زنداني تفاوت معني داري وجود دارد.
۲٫ از نظر ميزان افسردگي بين زنان بهنجار و زنان زنداني تفاوت معني داري وجود دارد.
۳٫ از نظر ميزان روان پريشي زنان بهنجار و زنان زنداني تفاوت معني داري وجود دارد.
۴٫ از نظر ميزان حساسيت بين فردي بين زنان بهنجار و زنان زنداني تفاوت معني داري وجود دارد.
۵٫ از نظر ميزان ترس مرضي ( فوبي) بين زنان بهنجار و زنان زنداني تفاوت معني داري وجود دارد.
۶٫ از نظر ميزان پرخاشگري بين زنان بهنجار و زنان زنداني تفاوت معني داري وجود دارد.
۷٫ از نظر ميزان شكايات بدني بين زنان بهنجار و زنان زنداني تفاوت معني داري وجود دارد.
۸٫ از نظر ميزان وسواس و اجبار بين زنان بهنجار و زنان زنداني تفاوت معني داري وجود دارد.
۹٫ از نظر ميزان نگرش پارانوئيدي بين زنان بهنجار و زنان زنداني تفاوت معني داري وجود دارد.

تعريف اصطلاحات:
جرم و مجرم:
هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد جرم محسوب مي شود.(ماده دوم قانون مجازات اسلامي،مصوب ۱۳۷۰)
فرجاد، محمد حسين(۱۳۷۴) در تعريف جرم و مجرم بيان مي دارد:
اقدام به عملي بر خلاف موازين، قوانين، مقررات و معيارهاي ارزشي  و فرهنگي هر جامعه باشد در آن جامعه جرم يا بزهكاري ناميده مي شود و كساني كه مرتكب چنين اعمال خلافي مي گردندمجرم يا بزهكار ناميده مي شوند.
ساترلند مي نويسد كه هيچ عملي را نمي توان جرم به شمار آورد مگر آنكه داراي ۷ خصوصيت كاملا بارز باشد كه عبارتست از:
۱) هيچ عملي را نمي توان جرم به شمار آورد مگر عملي كه عليه منافع اجتماعي صورت بگيرد.
۲) عمل زيان بخش بايد بوسيله قانون نهي و نفي شده باشد.
۳) جرم بايد يك فعل  يا يك فراموشكاري ارادي يا بي احتياطي خيلي شديد باشد كه در نتيجه آن اثرات زيانبخشي ايجاد شود.
۴) در ارتكاب جرم بايد حتما اراده و منظور بزهكارانه وجود داشته باشد.
۵) جرم بايد هم جنبه عمل هم جنبه ارادي داشته باشد.
۶) بين خسارتي كه بوسيله قانون منع شده و عمل مجرمانه ارادي بايد يك رابطه علي وجود داشته باشد.
۷) قانون بايد براي عمل مجرمانه مجازاتي معين كرده باشد.
ويژگيهاي خانوادگي و اجتماعي :
منظور ويژگيهاي سيستم خانواده به لحاظ اقتصادي، فرهنگي، زيستي رواني ، اجتماعي ارتباطي است كه بر خانواده مخصوصا والدين حاكم است.در اين تحقيق ويژگيهاي خانوادگي و اجتماعي نمره اي است كه فرد در پرسشنامه ويژگيهاي خانوادگي و اجتماعي كه توسط آزمونگر تهيه شده است بدست بياوريد.( غلامي، حسين ۱۳۸۲).
طبقه بندي بزهكاران:
الف- بزهكاراني كه از گروه معيني هستند:
۱٫ بيماران رواني: تعداد مجرمين مبتلا به جنون و بيماريهاي حاد كمتر از افراد عادي است. زيرا اينگونه از افراد خيلي زود مشخص مي شوند و درباره آنان اقدامات تأميني و درماني بكار مي رود.
۲٫ مجرميني كه اختلال منش دارند:  دربين اينگونه  بزهكاران تعداد افرادي كه دچار اختلال منش بوده ولي به ظاهر دارا ي  رفتار عادي هستند زياد است. و به سهولت نمي توانند رفتار خود را با موقعيت و اوضاع خاص منطبق سازند. عدم ثبات از علائم اين افراد است.
۳٫ بزهكاران مفسد: اين افراد از لحاظ كميت و كيفيت عاطفي داراي رفتار غير عادي بوده، افرادي بي عاطفه، بد خلق، بي ترس و بي واهمه و قسي القلب و بي مروت هستند و به واسطه احساس شعف و شادي و لذتي كه پس از ارتكاب جرم بدست مي آورند به تكرار جرم ادامه مي دهند.
۴٫ بزهكاران عقب افتاده :  عقب ماندگي ذهني و نقص عقلي در رفتار اين افراد مؤثر بوده و منجر به فقدان قضاوت صحيح، عدم تمركز و دقت مي شود. اين افراد زود باورع تلقين پذير،سركش و لجوج هستند. نوع جرم ارتكابي آنان اغلب سرقت و ولگردي است.
۵٫ معتادين به الكل : ارتكاب جرم با اعتياد به الكل رابطه مستقيم دارد. معتادين به الكل مرتكب قتل، جرايم جنسي و جرايم مختلف ديگر در اثر بي احتياطي مي شونند.
  • بازدید : 71 views
  • بدون نظر
این فایل در ۳۰صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

آنچه امروزه از آن به عنوان جامعه شناسي متمايز كنيم اين بدان معني نيست كه سخن بر سر دو قلمرو معين و متمايز فعاليت انساني است بلكه منظور آن است كه در سطحي خاص ، روابط انساني به حدي پيچيده و متشكل مي شود كه ديگر نمي توان بي قيد و شرط آنها را به داده هاي وجود حقوق خصوصي و به تعبيري حقوق مدني است
گروهي بر اين عقيده اند كه اين رابطه جامعه جوئي اصلي بين من و ديگران است كه به طرز اخص مبناي وجودي هر رابطه اجتماعي و هر شكلي از جامعه را تشكيل مي دهد . با اين حال رابطه مذكور در سطح هستي شناسي مانند رابطه اي كه هنوز واجد يك خصلت كم و بيش بين افراد است تصور شده بود . پيوسته گفتگو بر سر رابطه بين من و ديگران بود . ولي به هم پيوستگي متقابل روابطي از اين نوع كه داراي تقاطع هاي چند جنبه اي هستند ، سطحي را تشكيل مي دهد كه ديگر سطح روابط بين افراد نيست بلكه روابط جامعه شناسي مورد استفاده قرار دهند 
دو نظريه مرسوم بدين ترتيب ، سطح جامعه شناسي ، ساخت بندي خاصي از داده هاي وجودي جامعه جوئي اصلي را تشكيل مي دهد . حقيقت اينكه به اين معني مركز هستي شناسي ، انسان است و اين علم جنبه عمل تجاري از عمل غير تجاري معين مي گردد ( مفهوم موضوعي ) .
آنچه كه در اين مقاله مورد بررسي قرار مي گيرد  و جامعه از وجود هاي انساني تشكيل شده كه از ديدگاه هستي شناسي در حال كشش به سوي ديگرانند . با اين حال اين وجودها از ديدگاه مذكور و از نظر كليت وجداني خود سطحي را تشكيل مي دهند كه ويژگي بنياني ايران راه يافته است يا خير ؟ .
پاسخ به اين مسئله ، در دنباله مطالعه خود بررسي خواهيم كرد كه هر چند حقوق داراي ويژگي خاص خود مي باشد ولي مباني آن را داده هاي اقتصادي ، اجتماعي ، سياسي و غيره در يك جامعه مشخص و يك زمان معين منوط به ترسيم جايگاه حقوق تجارت و قلمرو آن خواهد بود .
به منظور ارائه نتيج اين بررسي ، اما نكته اي كه اهميت بسزا دارد آن است كه مبنا گذاري حقوق بر داده هاي مذكور در مباني هستي شناسي حقوق كه قبلا بررسي شده كلا ادغام مي گردد ، بررسي و نتيجه گيري مي شود .
۰۲ نظريه تعدد حقوق خصوصي : نظريه تعدد حقوق خصوصي قرارداد دو جانبه اي را فرض مي كنيم : مباني آن در وحدت واقيت و ارزش است كه از ديدگاه هستي شناسي رابطه من و ديگران ، كه طرفين قرارداد هستيم ، و همچنين طرح ها و نيازها تشكيل دهنده آن هستند . قبلا ملاحظه شد كه مبناي يك قرارداد ، مثلا قرض ربوي ، به موازات داده هاي اقتصادي و اجتماعي يك وضع تاريخي مشخص نيز ميباشند كه در تنظيم روابط ديگران نيز عادلانه تلقي گردد .
قواعد موجد سرعت در حقوق تجارت  و ديگري در قلمرو داده هاي جامعه شناسي است داراي طبيعت مختلف نيستند زيرا هر داده اجتماعي به عنوان فعاليت انساني ، خود واجد يك بنياد وجودي است . مبناي حقوق منحصرا جنبه هستي شناسي يا اقتصاي ، سياسي و غيره ندارد بلكه در عين حال هر دو جنبه را داراست و مبناي وجودي آن هرگز در حالت ( محض ) تجلي نمي كند و ، بلكه چه بسا زيان بار نيز باشند  .
طرفداران نظريه تعدد حقوق خصوصي كه در تجزيه و تحليل هاي ما مفهوم سطح جامعه شناسي داراي دو معناي خصوصي را نيز معين كنند .
در اين راه ، سطح در درجه اول و به معناي وسيع آن ، مي تواند هر نوع فعاليتي را كه به طور جمعي جلوه گر ميشود در برگيرد . فعاليت هاي اقتصادي ، سياسي ، حقوقي و هنري و غيره از جمله فعاليت هاي اجتماعي است كه مبناي وجودي آن را رابطه جامعه جوئي اصلي من و ديگران تشكيل مي دهد . لكن سطح جامعه شناسي را به معناي محدود آن نيز ميتوان تصور كرد . اين سطح مي تواند داراي ويژگي خاص خود بوده ، و تواما در زمينه هاي اقتصادي ، سياسي ، حقوق و غيره وجود داشته باشد .مثلا تعلق شخصي به يكي از طبقات اجتماعي و خود وجود اين طبقات يا ساير صورتهاي جامعه جوئي و همچنين انواع جوامع و غيره ، مبناي يك سطح است كه ساخت بندي مخصوص به خود دارد . به علاوه خواهيم ديد كه همين ويژگي است كه سطح مذكور را از ساير سطوح صفت شخص را معين مي كند . 
دقت در اختلاف اين دو مفهوم ، كه سطح حقوقي يك سطح جامعه شناسي به معناي وسيع است ، هر چند كه از سطح جامعه شناسي در معناي محدود آن متمايز مي باشد . و براي تميز عمل تجارتي نيز در بسياري از موارد ، ناگزير از توجه به عامل آن هستيم .
۰۳ نظريه وحدت حقوق خصوصي : طرفداران اين نظريه ، كه قواعد ساخته تجار را مي توان عموميت بخشيد . از اين رو هر بار كه اين كلمه را به معناي وسيع آن به كار بريم كوشش خواهيم كرد تا رد اين مورد تصريحي به عمل آيد ، زيرا با توجه به اينكه هدف مطالعه روابط حقوق و سطوح مختلف واقعيت يك جامعه است لذا غالبا معناي محدود كلمه را خواهيم پذيرفت .
در اين فصل ملاحظه خواهد شد كه يكي از نتايج اساسي تمايز ذاتي بين واقعيت و ارزش در سطح جامعه شناسي ، بدون واسطه ، از لحاظ تفكيك مشابهي است كه بين جامعه شناسي حقوق ، يعني علم واقعيت هاي حقوقي ، و فلسفه حقوق ، يعني رشته ايكه قلمرو آن ارزش هاي حقوقي است ، ظاهر ميشود . به همين جهت ما كوشش خواهيم كرد كه از يكطرف همبستگي منطقي ضروري بين رابطه واقعيت و ارزش در سطح هستي شناسي و رابطه ميان جامعه شناسي حقوق و فلسفه حقوق را به اثبات برسانيم و از سوي ديگر وحدت بنياني واقعيت و ارزش را كه در سطح جامعه شناسي لزوما به وحدت جامعه شناس حقوق و فلسفه حقوق منتقل مي گردد ثابت نمائيم . آن دسته از فلاسفه حقوق ، از قبيل فنشر ، مايهوفر ، لارنتز و غيره ، كه قائل به وحدت وجودي واقعيت و ارزش مي باشند نيز نتوانسته اند چنين انتقالي را برقرار سازند زيرا آنها تفكيك ذاتي ميان فلسفه حقوق و جامعه شناسي حقوق را قبول دارندو سپس به قضاوت درباره موقع و جايگاه حقوق ايران بپردازيم  .
نظريه حاكم بر حقوق تجارت فرنسه به عنوان سابقه تاريخي حقوق تجارت ايران 
تائيد پذيري حقوق ايران از حقوق فرانسه ، در قلمرو انديشه حقوقي ، اختلاف يا لاقل تمايز بين فلسفه و جامعه شناسي تقريبا هميشه با تفكيك بين واقعيت و ارزش ارتباط داشته است . با اين برداشت فلسفه عبارت خواهد بود از رشته اي كه به مطالعه اعتبار يا درستي هنجارهاي حقوقي مي پردازد و بالنتيجه يك رشته هنجاري است ، و بر عكس ، موضوع جامعه شناسي عبارت خواهد بود از مطالعه تجربي ، علمي و عيني واقعيت عملي . بنابراين تمام فاصله كاهش ناپذيري كه در نظريه حقوق ، واقعيت را از ارزش جدا مي كند يكباره انتقال يافته و بين فلسفه حقوق و جامعه شناسي حقوق قرار مي گيرد . به علاوه ، تنها فلسفه حقوق نيستند كه با مهارت زياد جامعه شناسي را در قلمرو علوم مربوط به واقعيت ها قرار مي دهند ، بلكه خود جامعه شناسان حقوق نيز كه ناپايداري ساختمان هاي انديشه فلسفي دور از واقعيتها را افشا مي كند با شتاب زدگي نقشي را كه به آنان اختصاص يافته است مي پذيرندو تفسيرهايي ككه از آن به عمل آمده است خواهيم داشت  . 
۰۱ چگونگي تصويب ككد تجارت فرانسه در سال ۱۸۰۷ :
تصويب قانون تجارت سال ۱۸۰۷ ، سرآغاز تحولات مهمي در حقوق فرانسه است .
قبل از اين تاريخ ، حقوق تجارت از هم اكنون خطر هر نوع خلط مبحثي را كه ممكن است پيش آيد دور كنيم . جز در موارد فوق العاده و استثنايي ، دشمني خاصي بين اين دو رشته وجود ندارد . هر دو رشته همكاري متقابل را مي پذيرند اما اين همكاري از اين جهت است كه هميشه شكاف مشخصي بين آنها وجود دارد . فلاسفه حقوق قبول مي كنند كه از اطلاعات جامعه شناسي كه مربوط به واقعيت عملي است استفاده كنند و حتي گاهي اين اطلاعات را لازم مي دانند به نظر ميرسد ككه اصل ” تساوي حقوق مدني ” با اين حال ، اين حق نهايي را براي خود محفوظ نگاه مي دارند كه درباره ارزش اين داده ها قضاوت كنند و ارزش يابي قاطع در مورد وقايعي كه از جامعه شناسي ، به عنوان رشته اي كه از لحاظ هنجاري بيطرف است ، گرفته شده است ، به عمل آورند و به نظر آنها تنها اين ارزش يابي است كه مي تواند تحقق سيستم وحدت حقوق خصوصي نخواهد بود . 
تدوين كنندگان كد ۱۸۰۷ ، از سوي ديگر ، جامعه شناسان گاه پاره اي از تعاريف فلسفه حقوق را كه براي تعيين حدود قلمرو تحقوق و تنظيم موضوع خاص خودشان ( كه بايستي مانند هنجار حقوقي ، تقلب ، بيع و غيره ملاحظه گردند ) مورد استفاده قرار مي گيرد ، مي پذيرند . ولي معتقدند كه تنها خودشان مي توانند پديده اجتماعي حقوق را از لحاظ علمي و عيني مورد مطالعه و بررسي قرار دهند ، آنگاه با كم التفاقي حق صدور داوريهاي ارزشي را با ناراحتي به فرانسه باز گذارده است . 
براي ما كه براساس همكاري كه تا كنون در دكترين حقوقي بين فلسفه و جامعه شناسي پذيرفته شده ، تفكيك عميق ميان اين دو رشته را ، باعتبار اين كه به ترتيب رشته هنجاري و علم واقعيتها هستند ، از پيش فرض مي كند . و اين تفكيك بدون واسطه مبتني بر دوگانگي به آساني قابل درك است . 
 تدوين كنندگان كد ۱۸۰۷ ، با اين حال تفكيك ميان واقعيت و ارزش فقط در تصوير ذهني بعضي از بينش هاي فلسفي وجود دارد. بنابراين ، آن نظريه فلسفي و آن نظريه جامعه شناسي كه قائل به اين تفكيك هستند از لحاظ هستي شناسي و شناخت شناسي لزوما مقدمات مشتركي دارند . هر نظام جامع شناختي به عنوان مطالعه واقعيت انساني ، نسبت به پاره اي از مسائل كه نه با قلمرو اجتماعي خاصي بلكه با تمامي واقعيت انساني ارتباط دارند ، يك نوع موضع از اين كد به تعريف تاجر اختصاص يابد .
به علاوه ، ماده ۶۰۱ همان كد ، كه در اينجا گفتگو در باب بعضي پيش فرضهاي هستي شناسي هر نظام جامعه شناسي است كه به اين اعتبار از حدود خود فراتر رفته و در قلمرو فلسفي نفوذ مي كنند ، هرچند كه خود را در زمينه تفكيك دو رشته قرار دهد .پس نتيجه 
بدين ترتيب خواه قائل به تمايز ميان واقعيت و ارزش ، و تفكيك ذاتي بين جامعه شناسي و فلسفه ، باشيم يا نه در اين دو رشته لزوما واجد بنيادي مشترك و نوعي بينش هستي شناسي موقعيت انساني مي باشند كه در عين حال موضوع در برابر دادگاههاي عمومي اقامه شود  
از اينها مهمتر ، يك نظام جامعه شناسي كه به عنوان علم واقعيات تلقي گردد و يك نظام فلسفي كه خود را رشته هنجاري بداند ، هر دو ( نظام ) تمايز ميان واقعيت و ارزش را از پيش فرض مي كند و بالنتيجه از ديدگاه هستي شناسي مسبوق به بينش واحدي از واقعيت انساني هستند . بر عكس ، آن نظام فلسفي حقوق كه واقعيت ارزش را عبارت از يك كل محداني مي داند و آن جامعه شناسي حقوقي كه از ديدگاه معرفت شناسي دخالت ارزشها را در پژوهشهاي اجتماعي مي پذيرد ، هر دو ، از ديدگاه هستي شناسي بينش مشابهي از واقعيت انساني از پيش فرض مي كنند ، بينشي كه از حد تفكيك مذكور فراتر مي رود . 
بنابراين خواه جامعه شناسي حقوق و فلسفه حقوق را از هم مجزا بدانيم يا نه ، غرابتي نخستين با هم دارند به نحوي كه تفكيك يا وحدت آنها مسبوق به نوعي بينش مشترك وجودي از واقعيت انساني است . از اين لحاظ است كه مي توان رابطه ميان يك نظام فلسفي و نظام جامعه شناسي مربوط به آن را مورد بررسي قرار داد . مثلا فلسفه كانت فقط مي تواند نقش محدودي براي جامعه شناسي بپذيرد و آن را به عنوان علم واقعيتها مورد توجه قرار دهد زيرا بر حسب انديشه كانت ، تنها فلسفه است كه از ارزش ذاتا مجزا و متمايز از واقعيت اجتماعي بحث موسسه شرط تجاري شدن عمل است .( ۱۹ ) 
در اين صورت ، آيا نبايد گفت خواهيم ديد كه فلسفه هاي اصالت وجودي و ديالكتيكي نيز به نوبه خود مطابق بينشي كه از واقعيت انساني دارند تنها مي توانند آن جامعه شناسي را بپذيرند كه حقايقي را كه آنها درباره داده هاي وجودي نخستين انسان آموزش مي دهند به همين جهت عمل تجاري تلقي مي گردد . 
ابهام و اختلاط كد ۱۸۰۷ منظور حقايق مربوط به طبيعت وجود اشيا ، يا تعبير ديگري از واقعيت ، و وجود انساني در جهان است كه جامع واقعيت و ارزش بوده و آنها را به صورت يك كل وحداني در مي آورد . بنابراين فلسفه هاي فوق الذكر فقط آن جامعه شناسي را قبول مي كنند كه تمايز ذاتي خود را بررسي مي كنيم .
۰۲ تفسير ككلاسيك كد تجارت فرانسه:: تفسير كلاسيك ، همچنان كه خود اين فلسفه ها نيز به عنوان بينش هاي فلسفي تفكيك ذاتي خود را با جامعه شناسي نفي مي كنند اين رابطه نزديك و فشرده ميان يك نظام فلسفي و يك نظام جامع مربوط به آن ، موضوعي است كه در نظريه حقوقي روشن نشده است . و ما مي كوشيم تا آن را تجزيه و تحليل نمائيم زيرا ما نظامهاي حقوقي ، فلسفي را يافته ايم كه با اينكه در سطح هستي شناسي از حد دوگانگي بين واقعيت و ارزش فراتر مي روند لكن به جامعه شناسي مقامي مي دهند كه تمايز اين جامعه را از پيش فرض مي كند . 
هر گونه مطالعه راجع به مسئله فلسفي و بحث معرفت رابطه بين واقعيت و ارزش در مفهوم طبيعت اشيا ، به اعتبار اينكه حاكم بر روابط بين فلسفه حقوق و جامعه شناسي حقوق است ، در صورتي مي تواند پيش برود كه اشتراك موضوع آن دو را مورد توجه قرار دهد . 
ملاحظه كرديم كه نظريه هاي فلسفي و جامعه شناسي ، مستقل از موضعي كه در مورد مسئله رابطه ميان واقعيت و ارزش دارند ، در سطحي مقدم بر سطح اين مسئله روابطي برقرار مي نمايند . منظور مقدمات هستي شناسي اساسي است كه هر يك از اين نظريه ها درباره واقعيت انساني از پيش فرض مي كنند .بدين ترتيب ، زمينه بدوي ملاقات فلسفه و جامعه شناسي ، و بالنتيجه برخورد فلسفه حقوق و جامعه شناسي حقوق ، عبارت است از اشتراك موضوع آنها ، يعني واقعيت انساني ، خواه اين موضوع از ديدگاه معرفت شناسي به عنوان واقعيت يعني رفتارهاي انساني كه موضوع يك مطالعه علمي ، عيني و تجربي قرار مي گيرد يا به عنوان ارزش يعني رفتارهاي انساني كه بعضي هنجارهاي حقوقي ” بايد ” بر آنها حاكم باشد ، تلقي شود . خواه خود قواعد حقوقي در نقش عيني كه در فرآيند واقعيت اجتماعي دارند ، بعنوان ” واقعيات ” يا از ديدگاه اعتبار و درستي آنها و يا بهم پيوستگي منظم دروني آنها به عنوان ارزش ملحوظ گردند ، به هر حال موضوع هردو رشته هميشه يكي است و آن عبارتست از واقعيت انساني و عالم ذهني آن . بنابراين حتي اگر جامعه شناسي را علم ” واقعيت ها ” بدانيم ۷ اين واقعيت ها لزوما داراي ساختي هستند كه با ساخت موضوع مطالعه علوم طبيعت تفاوت دارد . جامعه شناسي ميتواند اعمال و آثار انساني را مانند واقعيت ها تلقي كند ، اين واقعيت ها ، به  اعتبار اينكه مظهر وجود انساني و بار معنائي را كه انسان برايشان تعيين كرده است ميكشند ، داراي ساخت ويژه اي هستند كه عبارتست از ساخت وضع وجودي انساني . در اينجا ما نمي خواهيم وارد موشكافي هاي مربوط به تفكيك بين امر انساني و امر غير انساني تعريف شده است ( ۲۳ ) .
۰۳ تفسير جديد كد تجارت فرانسه :نظريه اعمال تجارتي ، آنچه مورد توجه ماست ملاحظه اين نكته است كه هربار جامعه شناسان از واقعيت ها بعنوان موضوع مطالعات خود ، سخن گفته اند در واقع مرادشان آثار يا ” اعمال ” انساني بوده است . تنها وجه مشترك آثار يا اعمال مذكور با موضوع علوم طبيعت در اين است كه به وسيله انسان كه عامل تحقيق علمي است مانند واقعيات يعني اموري كه با روشي مشابه روش علوم طبيعت قابل مشاهده اند ، مورد ملاحظه قرار گرفته اند . بنابرين مسئله مربوط به شباهت ساده اي است كه موضوعات اين علوم از لحاظ روش شناسي با هم دارند يعني همانند كردن دو واقعيت از جهت روش هاي پژوهش . يكي واقعيتي كه موضوع علوم طبيعت به وحدت حقوق خصوصي نائل شد .   
مفسرين جديد ، با اينحال ، اين موضوع روش شناسي جامعه شناسان فقط در صورتي امكان پذير است كه مسبوق به نوعي بينش اساسي از واقعيت انساني باشد و از اين لحاظ است كه اين بار از نظر نقطه روش شناسي ،زيرا اين اعمال توسط تاجر و براي امر تجارت انجام ميشود
اهميت زمينه هستي شناسي و حتي انسان شناسي بدوي كه وجه مشترك فلسفه و جامعه شناسي است ملاحظه مي شود . خواهيم ديد كه مثلا واقعيت انساني را ، حتي از لحاظ روش شناسي هم ، نمي توان مانند “واقعيتي ” كه به وسيله يك بينش ” عيني گرا ” قابل مطالعه است ، تلقي كرد مگر اينكه نظريه مكانيك گرائي يا جبر گرائي عاميانه كه ويژگي واقعيت انساني را سلب مي كند و حركت آن را همانند با برخورد مكانيكي جهان غير انساني ميگرداند ، پذيرفته شود : روش شناسي يك رشته نميتواند حاكميت قواعد خاص تجارت قرار دهد . 
ملاحظه شدكه اكثريت قريب باتفاق فلاسفه حقوق تمايز ميان فلسفه حقوق وجامعه شناسي حقوقي را كه مبتني بر تفكيك ميان واقعيت و ارزش است مي پذيرند . با وجود اين مشاهده مي كنيم كه تفكيك اين دو رشته ، همانطور كه در مورد فلاسفه حقوق ديده شد ، ميتواند لزوما و بدون واسطه به تفكيك ميان واقعيت و ارزش ارتباط نداشته باشد بلكه به ديگر تفكيك هاي فلسفي مربوط باشد . “جدائي ” ( فلسفه و جامعه شناسي ) يا بواسطه روش ( تمايز ميان داوريهاي واقعي و ارزشي ) ، يا به خاطر موضوع ، يعني تمايز روح و ماده ، معني و واقعيت ، و يا در عين حال بواسطه هر دوي آنها اعلام شده است . دلائلي كه فلاسفه حقوق را بر آن داشته اند كه بدون واسطه و در وهله لول تفكيك ميان فلسفه حقوقي را به تفكيك ميان واقعيت و ارزش اسناد دهند كدامند، با توجه به وجود دادگاههاي تجارتي ، كاملا ساده تر و منطقي تر است . 
  • بازدید : 78 views
  • بدون نظر
این فایل در ۵۰صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

 به عنوان يك بازپرس ممكن است كه از شما بخواهند تا يك مورد تجاوز جنسي را كه در MCM ذكر شده بازرسي كنيد. همچنين ممكن است فعاليت‌هاي جنسي را كه شامل موارد ذكر شده در UCMJ هستند را بدلايل امنيتي و يا خطر بي اعتباري ارتش موردبازجويي قرار دهيد. اين امكان وجود دارد كه بازپرسي شما منجر به رسيدگي در دادگاه عالي شود. در همه موارد بايد بازپرسي و بازجويي كاملي به عمل آوريد.
بازرسي و تحقيق از شكايات مبني بر تجاوز جنسي بايد با احتياط وبا سليقه انجام شود بيشتر محاكم قضايي اجازه نمي دهند كه از قرباني جنسي در ملاء عام بازجويي بعمل آيند اين مساله بيشتر براي كودكان و زنان صادق است. جزئيات  حملات جنسي ممكن است كه در جرائد منتشر شود ولي نبايد تحقيقات خود را بر اساس  شايعاتي كه معمولاً بعد از يك تجاوز جنسي زاييده مي شود شروع كنيد. مادة ۲-۱۹۵-AR نسبت به مسائل پيرامون افشاء اين موارد هشدار مي‌دهد
مظنون
– بررسي صحنه جنايت
– مصاحبه با قرباني
– مصاحبه با بزرگسالان
– مصاحبه با بچه‌ها
هر حملة جنسي با ديگري متفاوت است وقتي كه به صحنة جرم وارد شديد، ارزيابي روحي و رواني و سنجش حالت جسماني قرباني با شما است اين عمل به شما كمك مي‌كند تا فعاليت‌ها وك ارها را تنظيم كند شايد به استثناي قتل،  تجاوز جدي‌ترين جرم محسوب مي‌شود اثرات منفي ناشي از تجاوز جنسي بسيار طولاني است لازم و حياتي است كه كساني كه براي موارد حملات جنسي بعنوان بازپرس  انتخاب شده اند از اطلاعات و آموزش‌هاي مخصوص برخوردار باشند تا بتوانند با قرباني و مهاجمين صحبت كنند. براي يكمورد بايد دو نفر بازپرس اختصاص داده شوند. بهترين حالت اين است كه براي هر مورد  هم زن و هم مرد براي بازجويي حضور داشته باشند.
در مورد جرائم جنسي، جمع آوري مناسب مدارك و محاسبه و ارزيابي شهادت‌ها بسيار ضروري است مدارك و شواهد، حتي اگر در ابتداي امر بسيار كم ارزش به نظر برسد، بايد ثبت شوند و آگاهانه مورد استفاده قرار گيرند. مشكل است بتوان مهاجمين جنسي را محكوم كرد بايد از تمام نيروي خود استفاده كنيد تا از تصميم‌گيري اشتباه جلوگيري شود و در جريان بازپرسي مرتكب اشتباه نشويد.
مسير بازپرسي شما بايد در اين جهت باشد كه ثابت كنيد اولاً تجاوزي صورت گرفته يا نه. دوماً ماهيت تجاوز چه بوده است. و سوماً چه كسي عمل تجاوز را انجام داده. سابق را نگهداري كنيد تا دردادگاه نظامي بتوانيد با ارائه مدارك، زنداني را در حبس نگه داريد در گزارشات  خود سعي كنيد اوضاع روحي و رواني را تجزيه و تحليل نكنيد. همچنين با ارزيابي‌هاي شخصي خود گزارشتان را آب و تاب ندهيد. بايد بطريقي اقدام كنيد كه بتوانيد متجاوز رات توقيف كنيد. مقامات محلي و بيمارستان مي‌توانند حالات شخصي متجاوز را پس از تجزيه وتحليل حرفه‌اي مورد بررسي وتشريح قرار دهند.
انواع مختلف اقدامات و تجاوزات
 خودفروشي، زنا، فحشا، جاكشي
اعمال ذكر شده با قانون UCMJ مغايرت دارد. هنگامي كه يك نفر خودفروشي مي‌كند يا با قصد و نيت خلاف قانون به نفر ديگري توصيه مي‌كند كه به تجاوز جنسي دست بزند، مرتكب جرايمي مطابق با ماده ۱۳۴ قانون UCMJ شده است.  مهم نيست كه خودفروشي يا توصيه به انجام اينكار جامه عمل به خود بپوشد. خودفروشي ممكناست كه با وسايلي غير از كلمات خارج شده از دهان و يا نوشتن صورت گيرد خودفروش ممكناست كه به تنهايي يا با افراد ديگري عمل كند. و  اقدام به اين كاريا  دسيسه و تباني براي اقدام به تجاوز جنسي مطابق با قانون UCMJ مجازات خواهد شد. اين موضوع موقعي با اهميت استكه اقدام به تجاوز جنسي طراحي شده و در انجام آن سعي شده اما كامل انجام نشده واجزاء لازم براي ارائه در دادگاه در دست نباشد.
زناي محصنه (يعني عمل جنسي بين زن و مرد در حاليكه يكي از آنها با شخص سوم ازدواج كرده است) مغاير قانون شماره ۱۳۴ از UCMJ مي‌باشد. فحشا يعني تن به عمل جنسي دادن در مقابل پول يا غيره مي‌باشد. با استناد به مادة ۱۳۴ قانون UCMJ فاحشه‌گري نيروهاي مسلح خلاق قانون مي‌باشد. اگر در پايگاه‌هاي نظامي فحشايي صورت گرفت كه خلاف قانون بود، در آن‌صورت توسط پليس نظامي رسيدگي شده و به مقامات ذي‌سلاح ارجاع داده مي‌شود. جاكشي يك نوع اجبار غير قانوني يا اغوا و تطميع افراد جهت انجام عمل فاحشه‌گري با يك فاحشه مي باشد كه فرد جاكش ديگران را به سمت فرد فاحشه سوق مي دهد همچنين به ترتيب دادن عمل جنسي بين دو نفر توسط شخص سوم جاكشي مي گويند.
همجنس بازي
 هجنس بازي يك نوع عمل جنسي است بين دو نفر از يك چنس و به منظور لذت بردن همجنس بازي شامل هر نوع پيشنهاد براي انجام اين كار، خودفروشي يا اقدام به انجام چنين كاري مي باشد اگر شخصي كه به انجام اين كار مبادرت كرده برخلاف ميل باطني‌اش مجبور شود كه اين كار را انجام دهد در اين صورت اتهام شامل تهديد و آزار، كلاهبرداري ، يا اجبار نيز خواهد بود.
بعضي از افراد ارتش ادعا مي كنند كه همجنسب باز هستند. مواردي كه در آن افرادي كه به همجنس باز بودن خود اقرار دارند، جهت بازپرس به USACIDC ارجاع داده مي‌شوند تا طبق مادة ۲-۱۹۵-AR بررسي شود كه آيا جرمي انجام گرفته  است يا خير.
اگر باپرسي بايد باتوجه به مسائل امنيتي صورت بگيرد در آنصورت مساله را به ماموران امنيتي ويژه واگذار مي‌نمايند. در اينصورت اطمينان حاصل مي گردد كه موارد امنيتي انتشار نمي‌گردد.
لذت از تماشاي عمل جنسي
 اين عمل تجاوز به خلوت شخصي ديگران است. در واقع نوعي ورود غير قانوني به ملك ديگران براي مشاهده افراد برهنه در منزل مي باشد اين عمل براي لذت بردن اجازه به ملك ديگري وارد شده و به خلوت ديگران تجاوز كنند. اگر اين كار از منزل خود متهم يا در مكان‌هاي عمومي صورت گيرد، در اين صورت جرم نخواهد بود.
بدليل اينكه اين عمل مي تواند باعث بي اعتباري نيروهاي مسلح شود بايد مورد تعقيب و مجازات قرار گيرد.
كه خلاف عرف و شرع باشد (شامل مرد و زن). هر ارتباط عملي يا شفاهي بين افراد كه شامل كملمات ناشايست. توهين آميز و وقيح باشد و مغاير قانون UCMJ خواهد بود.
همچنين است هر عملي كه با افراد زير ۱۶ سال انجام شود. در اين مورد نيت شامل تحريك يا لذت بردن يا وجود خواهشهاي نفساني  مي‌شود تمايل به اين كار ممكن است از طرف شخصي باشد كه به اين كار مبادرت كرده يا از طرف بچه باشد يا از دو طرف باشد.
اعمال ديگري كه مخالف قانون UCMJ هستند عبارتند از: فحاشي، هرزگي، اعمال شهوت انگيز، استمناء، نوازش شهواني شخص ديگر اينكه كدام يك و يا هر دوي اين افراد بايد تحت تعقيب قرار بگيرند يا نه به اين بستگي دارد كه توانايي وي در مورد انجام اين قبيل كارها تا چه مقدار بوده و تا چه مقدار در اين عمل همكاري نشان داده است.
لواط
 همخوابي با دختر بچه‌ها و لواط، خلاف قانون UCMJ هستند. همخوابي با دختر بچه عملي است جنسي بين يك مرد و يك زن كه در آن زن، زير ۱۶ سال دارد و زن و مرد با يكديگر ازدواج نكرده‌اند. هر دخولي كافي است تا جرم كامل گردد:
لواط عمل غير طبيعي جماع است با شخص هم جنس يا با حيوانات هر دخولي كافي است كه جرم كامل گردد. لازم است كه خروج مني صورت گرفته باشد. اگر عمل لواط با بچه زير ۱۶ سال صورت گرفته باشد. جرم بسيار سنگين تر خواهد بود.
اقدام به انجام شهواني و لذت طلبي مي كند. عمل جنسي  بايد برخلاف ميل و رضايت طرف مقابل بوده و بدون رضايت وي صورت گيرد. هدف از انجام اين كار لذت بردن شخص متجاوز و خواهش نفساني است. تجاوز ممكن است از طرف مرد يا زن باشد.
تجاوز با قصد انجام عمل لواط با انسان ديگري بدون اجازه و ميل باطني وي انجام مي شود. تجاوز با نيت انجام عمل جماع هنگامي صورت مي گيرد كه يك مرد قصد دارد با يك زن كه همسر وي نيست و بدون رضايت  و اجازه وي و با زور، عمل جماع انجام دهد براي وقوع جرم كافي است كه بر مقاومت زن در برابر دخول وي فائق آيد و تماس بيشتري مورد نياز نمي‌باشد.
زماني كه يك مرد به زور با زني كه همسر وي نبوده و از انجام اينكار راضي نيست عمل جماع انجام دهد. تجاوز جنسي بوقوع مي‌پيوندد. هر دخولي كافي است كه جرم كامل شود. به همراه اين حملات كه شامل عمل خلاف تجاوز نيز مي باشد. همخوابي با دختر زير ۱۶ سال  اهانت، ضرب و شتم و حمله به قصد ارتكاب تجاوز نيز وجود دارد. در همة اين جرائم ممكن است كه حمله، اعمال شهواني، آزادي بي‌قيد و بند جنسي و شهوت راني با جنس زن نيز وجود داشته باشد.
بررسي و تحقيق در مورد جرائم جنسي
هنگامي كه براي تحقيق در مورد يك تجاوز جنسي فراخوانده شديد، زمان، تاريخ و شخصي را كه به شما خبر داده يادداشت كنيد. شرايط آب و هوايي و هر اطلاعات ديگري كه ممكن است به دستگيري متجاوز كمك كند را ثبت كنيد. براي ثبت اين موارد فقط چند دقيقه لازم داريد زماني را كه به محل وارد مي‌شويد ثبت كنيد.
از كساني كه واقعة تجاوز را اطلاع داده‌اند تا مي توانيد اطلاعات كسب كنيد. اطلاعات مربوط به چگونگي، زمان، اشخاص، مكان، چراها و بقية نيازهاي اطلاعاتي را مرتب كنيد. بدين ترتيب قضاوت صورت گرفته و تحقيقات را شروع كنيد. و تا هنگامي كه متهم به دادگاه مي رود همه وقايع و اطلاعات را ثبت كنيد.
اولين تماس شما با قرباني از اهميت ويژه اي برخوردار است گمان نكنيد كه قرباني آنقدر بزرگ و بالغ است كه مي توانند با مساله پيش آمده خود را سازگار كرده وفق دهد. علاقه‌مندي شما به قرباني و توجه شما به آسايش وي باعث همكاري قرباني با شما در آينده مي‌باشد. اگر قرباني كودك است، ترجيحاً از والدين او بخواهيد كه از وي مراقبت كنند. اگر بازپرس‌ها هر دو مرد هستند، از يكي ديگر از بازپرسين زن كه در خدمت نيروهاي مسلح مي‌باشد بخواهيد كه به قضيه رسيدگي كند.
اگر جرم اعلام شده از نوع نسي است اولين كار لازم كمك به مصدوم است در حاليكه يكي از افراد تيم به تيمار و مراقبت قرباني مي پردازد و از او كسب اطلاعات مي كند باپرس ديگر بايد مشغول جمع‌آوري مدارك فيزيكي باشد تا مبادا اشتباهاً از بين بروند.
همه قربانيان بايد هرچه سريعتر توسط پرسنل ارتش معاينه شوند زيرا ارزش شواهد منطقي در اثر گذشت زمان كم مي شود مي توانيد بعدا از قرباني سوالات مفصل داشته باشيد تا شما را به سمت فرد متجاوز نزديكتر كند.
تحقيق كنيد كه قرباني توسط چه كسي و به چه طريقي و تا چه اندازه‌اي در رابطه با تجاوز صورت گرفته، بازجويي شده است. به طور معمول هر چه بيشتر سوال كنيد، قرباني بيشتر اكراه پيدا مي كند كه جواب داده و همكاري كند. به ديگر بازپرسان كه به اين مورد علاقه‌مند شده اند اجازه ندهيد كه از قرباني سوال و بازجويي كنند.
بايد در صورت امكان هر مصاحبه‌اي ثبت شود. اگر شرايط موجود به شما اجازه نمي دهند كه از مصاحبه با قرباني ضبط الكترونيكي داشته باشيد از يك تندئويس بخواهيد كه اظهارات قرباني را ثبت كند. تمام اظهارات بعدي بايد با اعترافات و گفته هاي اوليه تطبيق داده شود و مقايسه گردد. تناقضات را ثبت كنيد.
طي انجام مصاحبه  به قرباني توضيح دهيد كه شما داراي صلاحيت براي بازپرسي هستيد و متوجه شرايط موجود مي باشيد. سعي كنيد كه اطمينان قرباني را كسب كنيد.
يك تصوير حرفه اي از ماوقع درست كنيد. براي قرباني توضيح ديهد كه چه مي كنيد و براي چه اين كار را مي‌كنيد. هنگامي كه براي پرداختن و بررسي صحنة ارتكاب جرم اطلاعات كافي بدست آوريد، بايد فوراً قرباني را به مراكز پزشكي اعزام كنيد تا از وي معاينه كامل بعمل بيايد. بايد يك بازپرس همراه قرباني باشد و ديگري در صحنه بماندو بقية تحقيقات خود را ادامه دهد. اگر تجاوز در منزل قرباني صورت گرفته از وي بخواهيد براي رفتن به مراكز درماني لباسش را عوض كند. به قرباني توضيح بدهيد كه لباس‌هايي كه به هنگام حمله به تن وي بوده بايد به عنوان  مدرك مورد آزمايش قرار گيرد. اگر حمله در محل ديگري صورت گرفته به قرباني بگوييد تا از يكي از افراد فاميل بخواهد تا براي وي لباس تهي كرده و براي تعويض به بيمارستان بياورد
  • بازدید : 44 views
  • بدون نظر
این فایل قابل ویرایش می باشد وبه صورت زیر تهیه شده :
 کلمه جعل به فتح اول به معانی مختلف آمده است از جمله : ساختن، کردن، قرار دادن، نهادن، وضع کردن، زشتی را نیک گردانیدن، مبدل ساختن، دگرگون کردن، از حالتی به حالتی دیگر درآوردن، شرط نهادن، آفریدن  (جعل الله الظلمات)، تصور کردن (جعل الحق با طلا) و تزویر آمده است. 
 در انتشارات حقوقی اروپائی و احتمالاً بسیاری دیگر از کشورهای جهان برای جعل و تزویر از یک کلمه استفاده شده است، مثلاً در زبان فرانسه بزه جعل را Faux و در زبان انگلیسی Forgery گویند.  
معنای اصطلاحی بزه جعل 
 در معنای اصطلاحی جعل عبارت است از ساختن امری از روی قصد برخلاف واقع مانند جعل اسناد، جعل نسبت دروغین، پس جعل سندف شعبه ای از جعل است، جعل خود نوعی از غِش است.  
 جعل معمولاً همراه با تزویر به کار می رود، تزویر که به معنی حلیه و تقلب و جلوه دادن موضوع خلاف واقعی است به صورت حقیقت، به عبارتی زینت دادن به دروغ آمده است. 
 ساختن خلاف واقع و یا تغییر حقیقت در مفاد و یا دست بردن در کلمات و یا ارقام و یا امضاء سند به هر کیفیت به منظور تغییر دادن آن به زبان حقوقی جعل و تزویر نامیده می شود. 
 پس جعل سند عبارتست از ساختن و نوشته یا چیز دیگر، مانند اسکناس برخلاف حقیقت یا ساختن مهر یا امضاء اشخاص دیگر یا غیررسمی یا به قصد قلب خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم و تأخیر تاریخ. 
 ارتباط بین مفهوم لغوی و اصطلاحی جعل 
 ارتباط معنی لغوی و اصطلاحی بزه جعل در حقوق کیفری از این جهت است که جاعل شخصاً یا مع الواسطه سندی را برخلاف حقیقت و واقعیت ایجاد می کند. 
گفتار دوم
سابقه تاریخی جعل
 الف ) سابقه تاریخی جعل در حقوق اسلام 
 اعراب قبل و مقارن با ظهور اسلام در آغاز قرن هفتم میلادی خط و زبان مخصوص خود را داشته اند. واژه جعل و هم خانواده های آن به طور تقریب ۳۶۰ مرتبه در قرآن کریم به کار گرفته شده است. 
 جعل حدیث امری شایع در دوران اسلام، به ویژه بعد از رحلت پیامبر اسلام (ره) بوده است، که مشهورترین آنها چهارده تن بوده اند که در هنگام مجازات به جعل چهارهزار حدیث اعتراف نموده اند در قرآن کریم از جمله مواردی که از جعل سخن به میان آمده است، آیه ۱۸۲ سوره بقره می باشد : 
 « فَمَن خافَ مِن مُوصٍ جَنَفاً اَو اَثماً فَاَ صلَح بَینَهُم فَلا اِثمَ عَلَیه اِن الله غَفورٌ رحیم ». «جِنف» تغییر حقیقت است بر حسب اشتباه و «اِثم» تغییر حقیقت است به طور عمد  به علاوه واژه های دیگری مانند قلب، بدل که مفهومی مشابه جعل دارند به دفعات در کلام الله مجید به کار گرفته شده اند. در حقوق جزای اسلام حکم خاص راجع به جعل وجود ندارد و از موارد مالانص فیه می باشد و مجازات آن بستگی به نظر حاکم است. 
 شهید اول در لمعه دمشیقه می گوید : 
 « لا مُحتالَ عَلَ الاموالِ بالرَّ  سائِل الکاذِبَهِ بَل یُعَزَّرُ » 
 یعنی کسی که با نیرنگ و نامه های جعلی اموال مردم را به چنگ می آوردند، تعزیر خواهد شد. 
 اکثر فقها بزه جعل را تحت عنوان کلی احتیال مورد بررسی قرار داده اند و برای آن مجازات تعزیر را قائلند. 

 ب ) سابقه تاریخی بزه جعل در حقوق ایران 
 سابقه تاریخی بزه جعل در حقوق ایران را باید در سه دوره بررسی کرد : 
 1 ) دوره قدیم ایران        2 ) دوره قبل از انقلاب        3 ) دوره بعد از انقلاب 
 1 ) سابقه تاریخی بزه جعل در حقوق قدیم ایران 
 در ایران باستان، عیلا میان نخستین قومی بودند که به تاسیس نظام حقوقی دست زدند و در سراسر قلمرو خود ترویج دارد قریب به سیصد لوح سنگی در شوش کشف شده است. در دوره هخامنشیان که نخستین اعلامیه حقوق بشر بر اصل آزادی ادیان و تکثر دینی تاکید دارد تدوین شده در دوره ساسانیان که منابع مهم حقوقی قضایی، چون کتاب ماتیکان هزار دستان که احکام دعاوی مربوط به مالکیت، وقف، زناشویی، قیمومت، ارث، طلاق، معاملات، قتل و سرقت را شرح داد مجموعه حقوقی عیسوبخت (ژزوبخت) از دانشمندان قرن هشتم میلادی تدوین کرده و آن را به زبان پهلوی براساس مجموعه حقوقی «ماتیکان داتستان» نوشته است، داشته است حکم جعل بیان نشده است. 
 ظاهراً اوستا نیز حکمی راجع به جعل بیان نکرده است در ایران باستان تنها مدرک حقوقی استلی است Stele که مربوط به پادشاه بابل حمورابی است (۲۱۲۳ – ۲۰۸۱ پ م)که پس از شکست عیلام به قدرت رسید و قوانین بابل معروف به قوانین حمورابی در عیلام معمول شد، اين ستون سنگی قوانین پادشاه حمورابی به خط میخی حجاری گردیده است، این قانون مشتمل بر یکصد و شصت ماده است و حدود دوازده ماده آن قابل خواندن نیست که در زمینه های گوناگون حقوقی دارای احکام مفصل و پیشرفته حقوقی است.  
 ماده پنج از بند سوم این قانون ناظر به یکی از شقوق جعلی است بدین عبارت: 
 « قاضی همین که رأی خود را داد و حکم صادر را مهر کرد دیگر نمی تواند از آن برگردد و اگر رأی خود را تغییر داد و یا از بین برد دوازده برابر مدعی به که از میان برده است محکوم می شود به علاوه از شغل و درجه خود الی الابد منفصل و هرگز نخواهد توانست در مقام قضا جلوس نماید. » 
 آنچه مسلم است جرمی که در ماده پنج از بند سوم قانون حمورابی ذکر شده است عبارت است از : 
 «جعل در حکم به وسیله خود قاضی صادر کننده حکم و مجازات آن جریمه نقدی است به میزان نامعین و انفصال ابد از خدمات قضائی» این ماده از لحاظ قدمت تاریخی در رابطه با جعل قابل ملاحظه است. 
 2 ) سابقه تاریخی جعل در دوره قبل از انقلاب 
 از زمان سلطه اعراب تا مشروطیت می توان گفت که هیچ گونه قانون مدون به صورت امروزی در ایران وجود نداشت و ایران فاقد دستگاه قضائی به صورت امروزی بوده است، امور قضائی غالباً به دست مذهبیون و نمایندگان آنها حل و فصل می شد. فقدان محاکم و قوانین مدون نتیجه ای به جزء ظلم و بی عدالتی نداشت تا اینکه مشروطیت قانون اساسی را تدوین کرد و در آن قانون تاسیس وزارت عدلیه و محاکم مختلف پیش بینی شد تا اینکه از سال ۱۲۹۹ فعالیت قانون گذاری شروع شد. 
 جرم جعل از سال ۱۳۰۴ با تصویب قانون مجازات عمومی به عنوان جرم وارد نظام کیفری ایران شد و قانونگذار از ماده ۹۷ الی ۱۱۳ متعرض آن شده است.  
 جرم مذکور در قانون ثبت اسناد املاک مصوب ۱۳۱۰ در ماده ۱۰۰ و ۱۰۳ آن به عنوان جرم پیش بینی شده است. 


 3 ) سابقه تاریخی جعل بعد از انقلاب 
 بعد از انقلاب اسلامی در قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ ماده ۲۰ الی ۳۲ متعرض جرم جعل شده است در واقع ماده ۹۷ ، قانون مجازات عمومی پس از انقلاب م ماده ۲۰ قانون تعزیرات تغییر یافت ماده ۲۰ قانون تعزیرات اشعار می دارد : «ساختن نوشته یا سند یا چیز دیگری برخلاف حقیقت یا ساختن مهر یا امضاء اشخاص رسمی یا غیررسمی یا به قصد تقلب خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم یا تأخیر تاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق متقلبانه نوشته ای به نوشته دیگر یا به کاربردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن و نظایر آن ». 
 پس قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازات بازدارنده) در سال ۱۳۷۵ که قانونگذار به دنبال یک کاسه ای کردن قانون مجازات اسلامی بود جرم جعل از ماده ۵۲۳ الی ۵۴۲ را به خود اختصاص داد و ماده ۲۰ قانون تعزیرات با تغییراتی جای خود را به ماده ۵۲۳ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ داد. 
 علی الرغم تغییرات قانون مجازات اسلامی بعد از انقلاب و تحول آن، جرم جعل در قانون ثبت دچار تغییر و تحول نگردیده است و ماده ۱۰۰ ، قانون ثبت اسناد و موارد هفتگانه آن به قوت خود باقی مانده است. 
گفتار سوم
تعریف جعل از ديدگاه قانون و حقوقدانان
 جعل در اصطلاح حقوقی دارای یک معنای موسع و یک معنای مضیق است : 
 – معنای موّسع این کلمه معنائی است که از یک طرف شامل تزویر در اسناد است ( جعل اسناد به معنی اخص ) و از طرف دیگر شامل تمام قلب سازیها از قبیل ساختن سکه تقلبی و غیره می باشد. 
منظور و مورد توجه ما از جعل در معنای مضیق آن است که جرم در نوشته یا سند می باشد.  
 قانونگذار ایران از بزه جعل تعریفی ارائه نداده و به ارائه مصادیقی از انواع جعل پرداخته است. حکم ماده ۵۲۳ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ این مطلب را به طور واضح بیان می کند. مرحوم دكتر ضیاء الدین پیمانی معتقد است : 
 «جعل عبارتست از قلب متقلبانه حقیقت در یک نوشته یا سند یا چیز دیگر با هدف اضرار به غیر به یکی از طرق مذکور در قانون ».  
 دکتر ایرج گلدوزیان جعل را این چنین تعریف می کند : 
 «جعل و تزویر عبارتست از قلب متقلبانه حقیقت به زيان دیگری به یکی از طرق مذکور در قانون در یک سند یا نوشته یا چیز دیگر ».  
 تعریف این دو حقوقدان کشورمان که در تعریف جعل به عنصر، قلب متقلبانه حقیقت به زيان دیگری تکیه نموده اند مورد انتقاد حقوقدانان دیگر قرار گرفته است. 
 دکتر میرصادقی جعل را چنین تعریف می کند : 
 «ساختن یا تغییر دادن آگاهانه نوشته یا سایر چیزهای مذکور در قانون به قصد جا زدن آنها به عنوان اصل برای استفاده خود یا دیگری و به ضرر غیر ».  
 این استاد دانشگاه در توجیه تعریف خود از جعل ، بیان می دارد که تعریف مذکور می تواند تمامی مصادیق مذکور در ماده ۵۲۳ قانون مجازات اسلامی را دربر گیرد. 
 تعریف جرم جعل اگر بر پایه این باشد که همه مصادیق مذکور در ماده ۵۲۳ قانون مذکور را دربر گیرد؛ با این حال اگر ماده مذکور دستخوش تحول گردد و به آن مصادیق دیگری از سوی قانونگذار اضافه گردد ، آیا تعریف فوق از جعل ناقص نخواهد بود؟ لذا باید یک تعریف جامع و مانعی را ارائه داد. 
 برای تعریف جرم جعل باید به عناصر اصلی ذیل توجه کرد : 
 1 ) ساختن نوشته یا هر چیز دیگر برخلاف حقیقت (تغییر حقیقت در یک نوشته) ؛ 
 2 ) امکان یا احتمال ورود ضرر به غیر (هر چند که تحقق ضرر شرط وقوع جرم نیست) ؛ 
 3 ) قصد متقلبانه. 
 گارسون معتقد است  که در تعریف جعل سند باید شرایط ذیل باشد : 
 الف ) باید قلب حقیقت شده باشد ؛ 
 ب ) این قلب حقیقت نسبت به یک نوشته صورت گرفته باشد ؛ 
 ج ) به یکی از کیفیات پیش بینی شده در قانون ارتکاب شود ؛ 
 د ) طبعاً موجب خسارت باشد ؛ 
 س ) با قصد متقلبانه اقدام به جعل کرده باشد. 

عتیقه زیرخاکی گنج