• بازدید : 57 views
  • بدون نظر
این فایل در ۹۵صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

بر طبق ماده ۶۴۸ قانون مدني: «قرض عقدي است كه به موجب آن احدي از طرفيت مقدار معيني از مال خود را به طرف ديگر تمليك مي‌كند كه طرف مزبور مثل آن را از حيث مقدار و جنس و قرض و وصف رد نمايد و در صورت تعذر رد مثل قيمت يوم‌الرد را بدهدقرض  وسيله‌اي براي تعاون اجتماعي است: زيرا موجب مي‌شود كسي كه نياز به مالي دارد آن را از ديگران بگيرد و در فرصت مناسب مثل آنچه را به وام گرفته است پس بدهد. به اين داد و ستد هم صاحب مال و هم نيازمند بدان رغبا بيشتري از صدقه و عطيه دارند. صاحب مال مي‌داند كه به مثل آنچه وام داده مي‌رسد و نيازمند نيز رفع حاجت مي‌كند، بي‌آنكه در گرو ترحم و لطف ديگري باشد و منتي بر دوش كشد. به همين دليل است كه در اسلام قرض دادن را در زمرة عبادات آورده و حتي برتر از صدقه شمرده‎اند.  و با حرام كردن ربا آن را از آلايشهاي مادي و سودجوي دور ساخته‎اند
در نتيجه همين مبناي اجتماعي، ممكن است عقد قرض چنين تحليل شود كه مالك بدين وسيله به وام‌گيرنده اذن مي‌دهد تا مال او را به مصرف برساند. منتها بدين شرط كه مثل مال مصرف شده را به او پس بدهد، چنان كه به همين مبنا در حقوق رم و فرانسه قرض و عاريه را شبيه هم دانسته‎ و شرايط و احكام اين دو عقد را ضمن يك مبحث آورده‎اند. در نوشته‎هاي فقيهان اماميه نيز گاهي عبارات ديده مي‌شود كه حاكي است قرض به معني اباحه‌معوض است و مالكيت وام‌دهنده تا زمان تلف مورد قرض باقي مي‌ماند.  با وجود اين چون درايه عرف دادن مال به ديگري با اين اختيار كه او بتواند آن را به هر گونه كه مي‌خواهد مصرف و حتي تلف كند. به منزله تمليك است، در حقوق رم عقد قرض را باعث انتقال مالكيت موضوع قرض به وام‌گيرنده گفته‎اند و ماده ۱۸۹۲ قانون مدني فرانسه اين اثر را براي قرض پذيرفته است.  فقيهان اماميه نيز در ايجاد ملكيت براي وام‌گيرنده ترديد نكرده‎اند جز اينكه پاره‌اي از آنان تصرف در موضوع قرض را كاشف يا سبب انتقال مالكيت شمرده‎اند.
نويسندگان قانون مدني بر مبناي همين سوابق مفهوم اجتماعي قرض را رها كرده و در ماده ۶۴۸ آن را در زمره عقود تمليكي آورده‎اند و اين خصوصيت موجب شده است كه قرض از عاريه فاصله بگيرد، با بيع شباهت پيدا كند.
تفاوت قرض با عاريه
همان‌گونه كه اشاره شد، تمليكي بودن قرض به كلي آن را از مفهوم عاريه دور ساخته است. در عاريه مالكيت عاريه‌دهنده محفوظ مي‌ماند و مستعير مأذون مي‌شود تا از مال او استفاده كند. به همين جهت مستعير حق ندارد مال مورد عاريه را تلف كند. بايد آن را به عنوان امين معير نگاه دارد و هرگاه مالك بخواهد آن را پس بدهد. پس طبيعي است كه عاريه تنها در مورد اموالي ممكن است كه انتفاع از آنها با بقاي عين ممكن باشد و در اثر بهره‌برداري از بين نرود (م. ۶۳۵، ۶۳۷ ق.م). ولي در قرض مال موضوع قرارداد به مقترض تمليك مي‌شود. او براي مصرف كردن و از بين بردن وام مي‌گيرد و مانند هر مالك ديگر حق دارد آنچه را به دست آورده از بين ببرد و به دلخواه در آن تصرف كند. تعهد وام‌گيرنده بر خلاف مستعير ناظر به حفظ مال و رد عين آن نيست. ملتزم مي‌شود كه مثل آنچه را وام گرفته است به مقرض بدهد. پس گرفتن عين مالي كه به وام‌گيرنده انتقال يافته به منزله سلب مالكيت و تصرف در مال ديگران است و به همين دليل نيز خواهيم ديد كه عقد قرض برخلاف عاريه، در حدود مفاد خود عقدي لازم است. يعني پس از تحقق عقد وام‌دهنده تنها حق مطالبه مثل مال را دارد و عين به مالكيت قاطع وام‌گيرنده درمي‌آيد.
تفاوت قرض و بيع
هرچند قرض نيز عقد تمليكي است و اين تمليك نيز بي‌عوض انجام نمي‌شود ولي طبيعت آن با بيع متفاوت است. در بيع دو مال به عنوان بيع و ثمن با هم مبادله مي‌شود و هدف در آن سودجويي و زياده‌طلبي است.
ولي در قرض وام‌گيرنده متعهد مي‌شود كه بدل آنچه را به دست آورده به وام‌دهنده پس بدهد. در واقع يك موضوع است كه در قرض دست به دست مي‌شود. جز اينكه بار اول عين مال و بار دوم مثل و يا قيمت آن موضوع تعهد است. بنابراين به جا است كه از اين لحاظ با پاره‎اي نويسندگان همداستان شويم و آن را «معوض ناقص» بناميم. يا دورتر رويم و قرض را «شبه‌قرض» بدانيم. همين تفاوت اصلي در چگونگي رابطة تعهدها باعث شده است كه احكام بيع و قرض نيز يكسان نباشد. براي مثال دو مالي كه در بيع با هم مبادله مي‌شود بايد داراي ارزش متعادل باشد و هرگاه اين تعادل به شدت برهم خورد آنكه از اين نابرابري زيان مي‌برد به علت غبن حق نسخ عقد را مي‌يابد. ولي در قرض كه تعهد وام‌گيرنده ناظر به پرداخت مثل يا قيمت موضوع قرض است، اين نابرابري و در نتيجه مبناي «ضيار غبن» قابل تصور نيست. همچنين در عقد قرض ميزان تعهد وام‌گيرنده به حكم قانون ثابت است و لزومي ندارد كه در توافق دو طرف آورده شود، در حالي كه ثمن مالي ديگر است و بايد اوصاف و مقدار آن در خريد و فروش معين باشد و اين تعيين از شرايط دوستي عقد است. با وجود اين گاه در مواردي كه بيع به طور نسيه واقع مي‌شود و ثمن بر عهده خريدار باقي مي‌ماند تا به اقساط بپردازد، اختلاف شده است كه آيا رابطه حقوقي دو طرف مخلوطي است از بيع نقد و قرض ثمن به خريدار يا بيعي است كه در آن ثمن به تدريج پرداخته مي‌شود؟ براي مثال اگر مؤسسه فروشنده بانك اعتباري به وجود آورد تا به مشتريان خود، براي پرداختن ثمن وام دهد به درستي معلوم نيست كه آيا فروش نقدي است و خريدار به عنوان وام‌گيرنده بدهكار فروشنده مي‌شود يا بايد از صورتهاي ظاهري گذشت و به حكم ارادة واقعي طرفين بيع را نسيه شناخت؟
اوصاف عقد قرض
از آنچه دربارة تعريف قرض و تفاوت آن با عاريه و بيع گفته شد مي‌توان اوصاف زير را براي اين عقد استنباط كرد:
۱) قرض عقدي است تمليكي: زيرا پس از توافق طرفين موضوع آن به ملكيت وام‌گيرنده در مي‌آيد.
۲) قرض عقدي است رضايي: بدين معني كه برخلاف قانون مدني فرانسه و فقه قبض موضوع قرض از شرايط تمليك نيست و در فصل دوم درباره اين شرط توضيح خواهيم داد.
۳) قرض عقدي است معوض: منتها نه به صورت ساير معاوضه‎ها، بدين معني كه برطبق مفاد توافق طرفين تلف موضوع قرض زيان‌آور است و وام‌گيرنده بايد مثل يا قيمت آن را به وام‌دهنده ندهد.
۴) قرض عقدي است كه در حدود مفاد خود لازم است: يعني وام‌دهنده نمي‌تواند عقد را نسخ و آنچه را تمليك كرده است پس بگيرد. ولي چون تعهد وام‌گيرنده در پرداختن مثل يا قيمت مال تمليك‌كننده تعهدي حال است. بسياري از نويسندگان قرض را به اين اعتبار جايز گفته‌اند و اين نظر را در آثار قرض ارزيابي خواهيم كرد.
انعقاد قرض
– قرض عقد رضايي است نه عيني:
مشهور است كه پيش از تسليم مال موضوع قرض به وام‌گيرنده، نه تنها تمليك واقع نمي‌شود هيچ التزامي نيز به وجود نمي‌آيد. طبيعت پاره‌اي قراردادها ايجاب مي‌كند كه التزام ناشي از آنها موكول به تسليم موضوع عقد باشد. براي مثال در عقد قرض يا عاريه چگونه مي‌توان تصور كرد كه وام‌گيرنده يا مستعير بر تسليم آن شود. اگر عقد قرض پيش از تسليم موضوع آن التزامي به بار نياورد اثر اعتباري‌هاي تجاري از بين مي‌رود و روابط بازرگاني مختل مي‌شود. پس براي رفع همين عيب همه پذيرفته‎اند كه مي‌توان دربارة قرض «قرارداد مقدماتي» بست. اين قرارداد رضايي است و پيش از تسليم موضوع قرض نيز ايجاد التزام مي‌كند و در عرف بانكي «باز كردن اعتبار» ناميده مي‌شود.
به دليل همين اشكالهاي علمي پاره‎اي از قوانين مدني جديد در اروپا مانند قانون تعهدات (ماده ۳۱۳) و قانون مدني لهستان قرض را عقد رضايي دانسته و به كلي قسمتهاي حقوق رومي را فراموش كرده‌اند.
نويسندگان قانون مدني در تعريف قرض به لزوم قبض اشاره‌اي نكرده‎اند و چون استقراء در مجموع قواعد مربوط به قراردادها به خوبي برمي‌آيد كه اصل رضايي بودن قراردادها است. اين سكوت دليل بر اين است كه در اين باب به ابداعي مفيد دست زده‎اند و شايد به تقليد از قانون مدني سويس، قرض را مانند عاريه، وديعه و ساير معاهدات در زمرة عقد رضايي آورده‎اند بنابراين عقد قرض به تنهايي طرفين را ملتزم به مفاد آن مي‌كند و اگر مال موضوع قرض، عين معين باشد موجب تمليك آن به وام‌گيرنده مي‌شود.


اهليت طرفين
در اثر عقد قرض، وام‌دهنده مالي را به وام‌گيرنده تمليك مي‌كند و او نيز در برابر ملتزم مي‌شود كه مثل آنچه را گرفته پس بدهد. بنابراين هر دو طرف بايد اهليت معامله و داد و ستد را داشته باشند و از اين حيث مشمول قواعد عمومي معاملات هستند. با وجود اين چون وام دادن بي‌مورد اموال محجور را بيهوده در معرض خطر قرار دهد و وام‌گرفتن نابجا او را به نيستي مي‌كشاند. قانون مدني براي قيم محدوديتهايي بدين شرح مقرر كرده است.
– محدوديتهاي قيم:
۱- قيم نمي‌تواند براي مرلي‌عليه بدون ضرورت و احتياج قرض كند مگر با تصويب مدعي‌العموم. در انتها ماده ۱۲۴۱ ق.م از متن ماده چنين برمي‌آيد كه تصويب مدعي‌العموم تنها در صورتي لازم است كه ضرورت و احتياجي نباشد ولي پيداست كه مقصود قانونگذار اين نبوده است كه قيم در همه جا خود داور كارش باشد و نياز و ضرورت وام گرفتن را تميز دهد. زيرا اگر چنين باشد بازرسي كار او پيشگيري از ضرورت كه مولي‎عليه را تهديد مي‌كند امكان ندارد. قانونگذار مي‌خواهد اختيار قيم را براي وام گرفتن محدود سازد و به وسيله دادستان ضرورت واخواهي و نياز مولي‌عليه را احراز كند و گرنه از ابطال قرضي كه انجام شده مغير طرفي نمي‌بندد.
با وجود اين هرگاه براي رفع نيازهاي فوري مولي‌عليه وام گرفتن لازم باشد و نتوان پيش از انعقاد قرض از مقام قضايي اذن گرفت رعايت مصلحت محجور كه روح و هدف قواعد مجزاست ايجاب مي‌كند كه عقد درست باشد. براي مثال اگر براي تهيه غذا يا دارو و پزشك صغير قيم نياز به پول پيدا كند و تأخير در وام گرفتن مصلحتي را از بين ببرد بايد چنين قرضي درست باشد. به بيان ديگر واژه‎هاي «ضرورت» و «احتياج» بايد تفسير محدود شود. به موردي اختصاص يابد كه نتوان به موقع تصويب دادستان را به دست آورد. مفاد بخش اول ماده ۱۲۴۱ به خوبي مي‌رساند كه اين تفسير با منظور قانونگذار نيز نزديكتر است.
۲- قيم نمي‌تواند معامله‌اي كند كه در نتيجه آن مديون مولي‌عليه شود. مگر با لحاظ غبطه مولي‌عليه و تصويب مدعي‌العموم. در صورت اخير شرط حتمي تصويب مدعي‌العموم ملائت قيم مي‌باشد. –ماده ۱۲۴۱ ق.م عقد قرض را نمي‌توان «معامله» به معني آن دانست ولي معلوم است كه قانونگذار نمي‌خواسته است بارزترين حالتي را كه ممكن است قيمي مديون مولي‌عليه شود از ساير معاملات استثنا كند. هدف اين بوده است كه گذشته از عقد قرض هر معامله ديگري كه باعث اين قيم مي‌شود از جمله بيع نسيه مشمول حكم ماده ۱۲۴۱ قرار گيرد.
– حدود اختيار ولي قهري و وصي:
دوباره محدوديتهاي مقرر در ماده ۱۲۴۱ براي ولي قهري و وصي بايد بين احكام مربوط به لزوم تصويب دادستان و شرايط درستي قرض تفاوت گذارد:
۱- در مورد دخالت دادستان، بي‌ترديد جايي كه ولي قهري يا وصي عهده در امور محجو است، حكم ماده ۱۲۴۱ اجرا نمي‌شود زيرا نه تنها دخالت دادستان در امور حسبي امري استثنايي است و نبايد آن را به موارد مشابه سرايت داد (ماده ۲۰۵ قانون امور حسبي). ماده ۷۳ همان قانون مقرر مي‌دارد: در صورتي كه محجور ولي يا وصي داشته باشد دادستان و دادگاه حق دخالت در ادارة امور را ندارند و فقط دادرس بعد از رسيدگي لازم مي‌تواند وصايت وصي را تصديق نمايد.

عتیقه زیرخاکی گنج