• بازدید : 80 views
  • بدون نظر
این فایل در ۱۲صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

نیازهای اجتماعی و اقتصادی که هر روز برای جامعه به وجود می آید، نیازمند راهکارها و مکانیزم جدیدی می باشد.  با توجه به ویژگیی جامعه اسلامی؛ این راهکارها باید از یک طرف دارای ویژگیهای معاملات ربوی نباشند و از طرف دیگر پاسخگوی نیازهای جامعه در زمینه فعالیت های پویا و سالم اقتصادی باشند تا از این طریق نیاز مردم را به انواع مختلف قراردادها و عقود برآورده سازند. یکی از این راهکارها؛  قرارداد عقلایی و مورد نیاز جامعه، قرار داد (عقد) اجاره به شرط تملیک است
تعریف
قرارداد اجاره به شرط تمليك عبارت است از: ” تهيه و واگذاري اموال منقول و غيرمنقول توسط موجر (مالک، بانک) از طريق انعقاد قرارداد اجاره براي مدت معين مشروط براينكه مستاجر در صورت عمل به شرایط مندرج در متن قرارداد، مالك اموال منقول يا غير منقول مورد اجاره در پایان مدت اجاره گردد”. [۱]
تعریف دکتر منذر کهف
اجاره به شرط تملیک همان اجاره معمولی است؛ با این ویژگی که هدف در این نوع اجاره این است که مجموع  اقساط اجرت عین مستأجره مساوی با قیمت و اجاره آن عین در مدت معین شده باشد چه مجموع مال الاجاره و قیمت در پایان مدت یکجا پرداخت شود و یا به صورت اقساطی. [۲] 
تعریف مجمع فقه اسلامی
اما در سؤال که بانک اسلامی از مجمع فقه اسلامی نموده است، مجمع مذکور این گونه جواب داده است: این عقد همان عقد اجاره است که در ضمن آن شرط شده است که موجر باید عین مستأجره را بعد از پرداخت تمام اقساط اجرت برای مستأجر هبه نماید. [۳]
تعریف اداره حقوقی قوه قضائیه جمهوری اسلامی ایران
 اجاره به شرط تملیک از لحاظ قضایی عبارت است از شرط بیع در ضمن عقد اجاره که با پرداخت تمام اقساط، مستأجر ( مشروط له) مالک عین مستأجره بشود. [۴]
اهمیت موضوع
اجاره به شرط تمليك یکی از صحنه های فعالیت اقتصادی بانکداری اسلامی در تخصیص منابع می باشد که از این طریق جايگزين اعطای وام اعتبار به شيوه مرسوم  در بانک های ربوی مي‌شود و اين ابزار با كاربرد وسيعي كه دارد مي‌تواند قسمت عمده‌اي از نيازهاي موجود در واحدهاي مختلف اقتصادی ( صنعتی، کشاورزی، معدنی، خدماتی و …)  را مرتفع نمايد  و از طرف دیگر برای مشتری نیز مفید می باشد زیرا وی با اطمنان بیشتری اقساط مال الاجاره (= قیمت) را پرداخت نموده و در پایان مدت مالک عین مورد اجاره می شود.
با وجود اين، اجاره به شرط تمليك قراردادي است جدید كه با قالب‌های شناخته شده درابواب فقه معاملاتی و حقوقی منطبق نبوده لذا از لحاظ فقهی و حقوقی دچار اشکالاتی است که ذیلا به برخی از آن ها اشاره می شود:
اشکالات
۱-   آیا می توان این قرارداد را اجاره نامید؟ زیرا اجاره بر اساس تعریف که فقهاء از آن ارائه کرده اند، تملیک منفعت معلوم در برابر عوض معین [۵]، می باشد نه تملیک عین.
۲-    بر فرض اینکه تملیک عین موضوع اجاره با شرط ضمن عقد لازم انجام شود، اشکال دیگری بر این قرارداد وارد است و آن اینکه متعاملین قصد جدی خرید و فروش را دارند نه قصد جدی اجاره را حال آنکه عنوان قرارداد عنوان اجاره است نه بیع. (ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع)
۳-   اگر در ضمن عقد شرطی گنجانده شود که آن شرط جنبه اصلی  داشته باشد ( هدف اصلی متعاملین شرط باشند نه عقد که جاری گردیده است) نه جنبه فرعی.  به عبارت دیگر با این شرط ( شرط تملیک) ذات مقتضای عقد (اجاره)  زیر سئوال برود، اشکال که ممکن است در فرض مذکور مطرح شود این است که از لحاظ ماهیت حقوقی  و فقهی این قرارداد درست است یانه؟ 
۴-   شرط تملیک که در این قرارداد گنجانده می شود، مبهم است. آیا شرط نتیجه است یا شرط فعل؟ اگر شرط نتیجه باشد ( بعد از اتمام قرارداد و وفای به شرایط مندرج در آن، موضوع مورد اجاره خود بخود به ملکیت مستأجر در آید) برخی از فقهاء شرط نتیجه را درست نمی دانند [۶] زیرا تملیک بدون سبب محقق می شود که باطل است. و اگر شرط فعل باشد یعنی موجر« مالک» بعد از اتمام مدت قرارداد، موضوع مورد اجاره را به تملیک مستأجر در آورد؛ سئوال این است که مالک با کدام یک از قراردادهای تملیکی عین مستأجره را به تملیک مستأجر در می آورد؟ با بیع، هبه، صلح و یا…  علاوه اگر موجر موضوع مورد اجاره را به تملیک مستأجر در آورد در مقابل قیمتی غیر از مال الاجاره است یا در مقابل مال الاجاره یا بدون عوض تملیک کند؟  اینگونه سئوالات و اشکالات بیانگر آن است که تا هنوز جنبه حقوقی و فقهی این مسأله بدرستی مورد غور قرار نگرفته است.
از طرف دیگر نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه جمهوری اسلامی ایران نیز از وضاحت کامل در موضوع مورد بحث برخوردار نیست زیرا اداره محترم، اجاره به شرط تملیک را عبارت از شرط بیع در ضمن عقد اجاره تفسیر کرده است اما توضیح نداده است که بعد از اتمام قرارداد موجر عین موضوع اجاره را با چه قیمتی و یا بدون قیمت( قیمت همان مال الاجاره باشد) به مستأجر بفروشد و به ملکیت وی در آورد؟ 
نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه: اجاره به شرط تملیک از لحاظ قضایی عبارت است از شرط بیع در ضمن عقد اجاره که با پرداخت تمام اقساط، مستأجر ( مشروط له) مالک عین مستأجره بشود. [۷]
ماهیت فقهی اجاره به شرط تملیک
در قرارداد اجاره به شرط تملیک هم برخی از ویژگیهای اجاره وجود دارد و هم برخی از ویژگیهای بیع. لکن نمی توان این قرارداد را اجاره یا بیع تنها دانست بلکه یک قرارداد جدیدی است با ویژگیها و آثار خاص خود. به هر حال در این مقال بدنبال پاسخ این نکته هستیم که بر فرض اینکه این قرارداد مستحدث را قرارداد اجاره بدانیم، از منظر شرعی حکم آن چیست؟. 
بیع عین مستأجره 
فقهاء در مبحث اجاره بحث با این عنوان دارند که: اگر مال اجاره داده شده، بعد از انعقاد قرارداد اجاره فروخته شود، اجاره درست است یا باطل؟ مستأجر برای فسخ خیار دارد یا خیر؟
 فقهاء شیعه بیع را مبطل اجاره نمی دانند [۸] اگر مستأجر مشتری باشد بیع صحیح است  مشتری هم اجرت (مال الاجاره) را پرداخت کند و هم قیمت را. اما اینکه اجاره منفسخ می شود یا نه دو وجه وجود دارند که طبق دیدگاه شهید ثانی “اگرقرارداد اجاره به حال خود باقی بماند بهتر است” [۹]. اما اگر مشتری غیر از مستأجر باشد دوحالت دارد: مشتری می داند که مبیع اجاره داده شده است در این فرض باید تا زمان انقضاء مدت اجاره صبر کند و اگر نداند در این صورت مشتری اختیار دارد که بیع را فسخ کند یا اینکه تا پایان مدت اجاره بدون حق مطالبه اجرت( مال الاجاره) صبر کند [۱۰] و حق خوداری از پرداخت قیمت را هم ندارد. [۱۱] 
شرط ضمن العقد
هر شرطی را می توان در ضمن عقد لازم گنجاند و آن را از این طریق لازم الوفا نمود مگر شرط که مخالف با کتاب و سنت باشد. گنجاندن شرط تملیک در ضمن قرارداد اجاره جایز است و مخالفت با کتاب و سنت ندارد.  
لذا شرط تملیک در قرارداد اجاره مشمول ادله “اوفوا بالعقود” [۱۲] و “كل شرط لا يخالف الكتاب والسنة فانه جائز” [۱۳] و “المؤمنون عند شروطهم” [۱۴] می شود. مگر در صورت که متعاملین قصدی جدی شان اجاره نباشد بلکه همان تملیک ضمن العقدی ( بیع و …)  باشد که در این صورت اشکال ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقصد مطرح می شود.
  • بازدید : 45 views
  • بدون نظر
این فایل در ۱۸صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

بانكداري ابزار و روش‌هاي خاص خود را مي‌طلبد، روش‌هايي كه متناسب با نياز بانك‌ها ابداع گرديده‌اند و به مرور زمان و متناسب با نيازمندي‌هاي هر زمان تكامل يافته و تكميل شده‌اند. از جمله اين روش‌ها اجاره بشرط تمليك است كه از حقوق اروپايي به حقوق ما راه يافته و قانونگزار در ماده ۱۲ قانون عمليات بانكي بدون ربا كه در تاريخ ۸/۶/۱۳۶۲ به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده است‌، يكي از شيوه‌هاي اعطاي تسهيلات (يا تخصيص منابع‌) را اجاره بشرط تمليك دانسته است‌
در مورد سابقه تاريخي اجاره بشرط تمليك در حقوق ايران اطلاعات خاصي در دست نيست ولي ظاهراً ورود اين روش به نظام حقوقي و قانونگزاري ما از قانون ياد شده شروع گرديده و پس از آن نيز بين عامه مردم گسترش فراواني داشته است و امروزه آنچه تحت عنوان ليزينگ Leasing براي واگذاري ماشين‌آلات مختلف و بويژه وسايل نقليه شهرت يافته‌، با اين قرارداد انجام مي‌شود.
هر چند كه در حقوق كشورهاي ديگر نيز اين قرارداد ظاهراً سابقه خيلي طولاني ندارد از جمله در حقوق انگليس سابقه قراردادهاي اجاره بشرط تمليك به اواسط قرن نوزدهم و حدود سال ۱۸۴۶ برمي‌گردد و بعداً قوانين خاصي در اين مورد در كشور ياد شده به تصويب رسيده است از جمله قانون سال‌هاي ۱۹۳۸ – ۱۹۵۴ – ۱۹۵۷ – ۱۹۶۴ و ۱۹۶۵. 
حسب اين قوانين و مقررات‌، ماهيت اصلي توافقنامه اجاره بشرط تمليك در اين بود كه اين توافقنامه به اجاره‌كننده اين اختيار و حق انتخاب را مي‌داد كه كالاها را خريداري كند، ولي اجاره‌كننده هيچ تعهدي براي انجام آن نداشت‌. قانون سال ۱۹۶۵ انگليس اجاره بشرط تمليك را اين گونه تعريف كرده است‌:
اجاره بشرط تمليك توافقي (agreement) است كه به موجب آن كالاهايي اجاره داده مي‌شود و تحت شرايط آن‌، اجاره گيرنده مي‌تواند كالاها را خريداري كند يا به موجب آن مالكيت كالاها مي‌تواند به اجاره‌گيرنده منتقل گردد. 
ماده ۱۲ قانون عمليات بانكي بدون ربا بدون اينكه تعريفي از اجاره بشرط تمليك ارايه دهد اشعار داشته است كه بانك‌ها مي‌توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم جهت گسترش امور خدماتي‌، كشاورزي‌، صنعتي و معدني‌، اموال منقول و غيرمنقول را بنا به درخواست مشتري و تعهد او مبني بر انجام اجاره بشرط تمليك و استفاده خود، خريداري و به صورت اجاره بشرط تمليك به مشتري واگذار كنند. آيين‌نامه فصل سوم قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب ۱۲/۱۰/۶۲ هيات وزيران در ماده ۵۷ خود اجاره بشرط تمليك را اين گونه تعريف كرده است‌: اجاره بشرط تمليك عقد اجاره‌اي است كه در آن شرط شود مستاجر در پايان مدت اجاره و در صورت عمل بشرايط مندرج در قرارداد، عين مستاجره را مالك گردد.
انواع اجاره بشرط تمليك‌
اين نوع عقد كه در آن شرطي براي تملك عين مستاجره به نفع مستاجر در پايان مدت اجاره وجود دارد، به اعتبار ماهيت و چگونگي شرط مندرج در عقد به دو دسته تقسيم مي‌شود:
۱. تمليك‌: مندرج در عقد به صورت شرط فعل درج شده است‌، به اين معنا كه در پايان مدت اجاره و در صورت عمل به شرايط مندرج در قرارداد، موجر عين مستاجره را به مستاجر انتقال مي‌دهد و شرط انتقال به شكل انجام عمل انتقال از سوي موجر وجود داشته و بايستي در انتهاي مدت قرارداد و با رعايت شرايط قراردادي‌، بدان عمل شود. لذا فقط از زماني كه اجاره‌دهنده مبادرت به انتقال عين مستاجره مي‌كند، انتقال مالكيت صورت مي‌گيرد و قبل از آن مالكيتي براي مستاجر متصور نيست و فقط تعهدي براي اجاره‌دهنده به نفع مستاجر وجود دارد.
۲. تمليك مندرج در عقد بصورت شرط نتيجه قيد گرديده است لذا در پايان مدت اجاره و با پرداخت اقساط و عمل به ساير شرايط مندرج در عقد، مالكيت عين مستاجره خودبخود به مستاجر منتقل مي‌شود، بدون اينكه نيازي به اقدام جديدي از سوي موجر يا مستاجر باشد. و اگر هم رعايت تشريفاتي در اين زمينه لازم باشد (همانند تنظيم سند) اين تشريفات ناقل مالكيت نيست بلكه كاشف از آن و براي مسجل كردن انتقال انجام شده قبلي است‌.
عبارت ذيل ماده ۵۷ آئين‌نامه قانون عمليات بانكي بدون ربا در اين زمينه اشعار داشته‌: در پايان مدت اجاره و در صورت عمل به ساير شرايط مندرج در قرارداد، (مستاجر) عين مورد اجاره را مالك گردد. درج عبارت به اين سياق‌، اين معنا را افاده مي‌كند كه در پايان مدت اجاره و عمل به شرايط ويژه آن‌، عين مورد اجاره خود به خود و بدون نياز به اقدام ديگري به مالكيت مستاجر در خواهد آمد. بعلاوه ماده ۶۴ همان آيين‌نامه نيز اشعار داشته‌: در قرارداد اجاره بشرط تمليك بايد شرط شود كه در پايان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرين قسط مال‌الاجاره‌، در صورتي كه تعهدات مستاجر انجام شده باشد، عين مورد اجاره در مالكيت مستاجر در آيد.
البته جداي از موارد ياد شده‌، انواع ديگري از اجاره بشرط تمليك را نيز مي‌توان ذكر كرد همانند تفكيك بين جايي كه اجاره همراه با وعده يكطرفي فروشنده است و مستاجر مخير است كه بين بيع و اجاره يكي را انتخاب كند و موردي كه اجاره در هر حال به تمليك منتهي مي‌شود و اختياري در اين زمينه براي مستاجر قيد نشده است‌. 
تقسيم‌بندي ديگر اجاره بشرط تمليك به اعتبار اين است كه آيا در پايان مدت اجاره ملك يا مال مورد اجاره خود به خود (اعم از اينكه شرط نتيجه باشد يا شرط فعل‌) به اجاره گيرنده منتقل مي‌شود يا اينكه انجام اين امر مستلزم اعمال اختيار و انتخاب (Option) از طرف اجاره گيرنده است و بدون اين امر مالكيتي به وي منتقل نخواهد شد، يعني در واقع آيا در طول مدت اجاره و پس از آن مستاجر موضعي فعال دارد يا منفعل‌؟ آنچه كه در جامعه ما رواج دارد فقط نوع اول از اين دو دسته از قراردادهاي اجاره بشرط تمليك است‌.

نظريات مختلف در باب ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك‌
۱ـ اجاره‌
آنچه كه دربادي امر در مورد ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك به ذهن متبادر مي‌گردد آن است كه اين عقد ماهيتاً يك عقد اجاره است‌. عقد اجاره‌اي كه در آن شرط ويژه‌اي نيز وجود دارد و اگرچه اين شرط از اهميت بسزايي برخوردار است ولي اين شرط نسبت به عقد اجاره هويتي فرعي و تبعي دارد و نمي‌تواند بر ماهيت عقد اصلي تاثير گذاشته و آن را دچار تغيير سازد. لذا اجاره‌دهنده كماكان مالك عين مستاجره باقي مي‌ماند و فقط منافع عين به مستاجر واگذار مي‌شود. ماده ۵۷ آيين‌نامه اجرايي قانون عمليات بانكي بدون ربا، تعريف اجاره بشرط تمليك را با اين مقدمه شروع مي‌كند: عقد اجاره‌اي است كه‌………. و چنين توصيفي بزعم برخي در واقع قصد قانونگزار مبني بر تعيين ماهيت اين عقد را بيان مي‌كند و لذا در هر جايي كه در مورد اجاره بشرط تمليك با مشكل مواجه شده و يا در تحليل روابط طرفين دچار ترديد گشتيم بايستي به مقررات راجع به عقد اجاره در قانون مدني مراجعه كنيم‌.
واقعيت آن است‌، همان گونه كه پيروان اين نظر معتقدند تمليك مشروط در عقد آنچنان كه جنبه تبعي و فرعي ندارد. در بيشتر موارد، اجاره مقدمه و سرپوشي براي رسيدن به هدف اصلي است‌. اين نظريه با تكيه بر صورت و ظاهر امر، در واقع فقط قضيه را خيلي ساده و آسان ديده و بدنبال تحليل دقيق روابط طرفين نيست و فقط از عنوان اجاره كه در اسم اجاره بشرط تمليك وجود دارد جهت تحليل ماهيت حقوقي آن استفاده مي‌كند ولي ترديدي نيست كه مسائلي كه در وراي ظواهر وجود دارد نيز تعيين‌كننده و مهم هستند و در هر تحليلي توجه به قصود مشترك طرفين و هدف آنها از انعقاد عقد بسيار مهم و اساسي است‌.
۲ـ بيع‌
طرفداران اين نظر معتقدند كه براي تعيين ماهيت عقد بايستي قصد واقعي طرفين را احراز كرد. در اجاره بشرط تمليك هدف اصلي فروش كالا است و اجاره مقدمه آن قرار مي‌گيرد، لذا آنچه كه واقع شده بيع است و اجاره سرپوشي براي تقسيط ثمن و وثيقه گرفتن مبيع است‌. كه مي‌توان آن را بيعي با شرط فاسخ معلق دانست كه مفيد انتقال مالكيت از زمان عقد است و يا بيعي معلق كه انتقال مالكيت منوط به پرداخت آخرين قسط است كه مالكيت در پايان مدت و يا پرداخت آخرين قسط منتقل مي‌شود. طرفداران اين نظر در واقع به تحليل نيت واقعي طرفين و بويژه مستاجر پرداخته‌اند و آنچه كه از وراي ظاهر الفاظ مي‌بينند، فروش اقساطي مالي است كه فروش آن به دلايلي در اين قالب جاي گرفته است‌. لذا اقساط مال‌الاجاره نه معادل اجاره بهاي واقعي مال بلكه معادل اقساط ثمن معامله به اضافه سود يا بهره‌هاي متعلقه (للاجل قسط من الثمن‌) مي‌باشد و در واقع قرارداد نوعي فروش اقساطي است كه فروشنده براي داشتن تضمين بيشتر آن را در اين قالب انجام مي‌دهد. نظام بانكي ما در حال حاضر از اين عقد براي اعطاي تسهيلات استفاده مي‌كند. روش كار و نحوه استفاده از اين عقد، اين توهم را بيشتر دامن مي‌زند كه آنچه واقع گرديده في‌الواقع فروش اقساطي است نه عقد اجاره صرف‌، چرا كه بانك‌ها آن را در مواقع و مواضعي بكار مي‌برند كه دقيقاً موارد اعطاي تسهيلات فروش اقساطي است منتهي به دلايلي كه مهمترين آن داشتن تضمين و اطمينان بيشتر است از قالب فروش اقساطي و عقد بيع استفاده نمي‌كنند. برخي در اين زمينه معتقدند كه اگر حسب مفاد قرارداد اجاره بشرط تمليك و در پايان مدت اجاره‌، نياز به اعمال حق مالكيت و انتخاب اين امر (Option) توسط اجاره گيرنده نباشد و مورد اجاره خودبخود (اعم از اينكه شرط نتيجه باشد يا شرط فعل‌) به اجاره گيرنده منتقل شود، در حقيقت آنچه كه واقع شده يك قرارداد يا توافق براي فروش مورد معامله است‌. برخي نيز معتقدند كه اين نوع قراردادها را بايستي در قالب موافقتنامه‌هاي فروش مشروط جاي داد و نه يك موافقتنامه براي اجاره چرا كه مالكيت با حصول شرايطي كه در قرارداد اجاره درج شده‌، منتقل خواهد شد. 

در قانون مدني اتيوپي اين عقد را بيع مي‌دانند و آثار بيع را دارد و بعلاوه مستاجر حق دارد هر وقت بخواهد عقد مذكور را از راه رد عين به موجر فسخ كند و در صورت فسخ‌، موجر بايد اقساط اجاره بها را به مستاجر رد كند و موجر حق دارد اجرت‌المثل مدت انتفاع را از مستاجر بگيرد. در نقد اين نظر بايستي گفت كه هر چند قانون‌، بويژه در كشور ما از طرفي به قصد واقعي طرفين توجه داشته و آن را مبنايي نهايي و تعيين‌كننده براي احراز صحت و درستي و همچنين تشخيص نوع عقد مي‌داند (ماده ۱۹۲ قانون مدني‌) و از طرف ديگر موافقت و تطابق قصد طرفين در انعقاد عقد نيز شرط صحت آن است (ماده ۱۹۴ قانون مدني‌) و مادامي كه بتوان عقد منعقده را در قالب يكي از عقود مصرحه در قانون يا عقود نامعين (موضوع ماده ۱۰ قانون مدني‌) جاي داد، بايستي از تمسك به بطلان‌، به دليل عدم مطابقت قصد طرفين احتراز كرد (مفاد ماده ۲۲۳ قانون مدني و همچنين مقتضاي اصل اصاله الصحه‌). ولي توجه به اين نكته مهم و اساسي است كه طرفداران اين نظر هر چند مبناي نظر خود را احراز قصد واقعي طرفين مي‌دانند، در عين حال به قصد مستاجر بيشتر توجه مي‌كنند لذا نيتي كه وي از عقد دنبال مي‌كند (تملك مال‌) در تشخيص نوع عقد تعيين‌كننده شده است‌. اگر بخواهيم خيلي دقيق اين مسئله را بررسي و تجزيه و تحليل كنيم بايستي بگوييم كه ظاهراً هدف موجر از انعقاد قرارداد، فقط عقد اجاره است و لاغير و باين ترتيب يا بايستي با تمسك به ماده ۱۹۴ قانون مدني چنين قراردادي را بواسطه عدم تطابق قصد انشاي طرفين باطل بدانيم يا اينكه بدنبال راه ديگري براي اثبات درستي و صحت آن باشيم‌.
برخي براي اينكه به نتيجه صحيحي از تحليل ماهيت اين عقد برسند، در اين زمينه قائل به تفكيك گرديده‌اند، بدين صورت كه عقد اجاره را بين طرفين معتبر دانسته و آثار اجاره را بر آن بار مي‌كنند ولي در مقابل اشخاص ثالث‌، آن را بيع تلقي مي‌كنند. البته مشخص نيست كه چگونه مي‌توان ماهيت عقد واحد را به دو اعتبار مختلف تحليل كرده و نتايج متفاوتي از آن استخراج كرد، مساله‌اي كه ظاهراً با مباني حقوقي ما نيز چندان سازگار نيست‌. عقد يا اجاره است يا بيع و هر كدام آثار و نتايج متفاوتي دارند و نمي‌توان مرزهاي اين دو را از بين برد. تحليل و تفسير ماهيت عقد بايستي از درون خود عقد نشات بگيرد نه به اعتبار روابط آن با اشخاص ثالث‌.
برخي نيز بر اين باورند كه بين جايي كه شرط مندرج در عقد، شرط نتيجه است يا غير آن‌، قائل به تفكيك گرديم‌، اگر شرط نتيجه در عقد وجود داشت‌، آن را بيع بدانيم و اگر شرط فعل بود بهمراه اختيار مستاجر براي تملك مبيع‌، آن را اجاره بدانيم كه همراه با يك وعده يك طرفي بيع است‌. اين نظر گرچه از نظريه پيشين منطقي‌تر و قابل دفاع‌تر است و در واقع با توجه به شرايط ويژه متفاوت عقد، ماهيت حقوقي آن را تجزيه و تحليل كرده و نتايج متفاوتي مي‌گيرد و مساله تحليل از درون خود عقد و شرايط ويژه آن نشات مي‌گيرد، كه به نظر ما در اينجا هم آنچه از نظر دور مانده‌، قصد واقعي طرفين است‌. همان گونه كه قبلا اشاره شد در هر تحليلي بايستي قصد واقعي و نيت مشترك طرفين نيز مورد توجه قرار گرفته و با توجه بدان اظهار نظر گردد.
 
نتيجه‌گيري‌

در تعيين و تشخيص ماهيت هر عمل حقوقي بايستي به قصد واقعي طرفين و همچنين واقعياتي كه آن عمل را احاطه كرده است و همچنين شرايط و آثار ويژه آن توجه داشت‌. ولي در اين ميان نيز نبايستي درباره ارزش و اعتبار احراز قصد واقعي طرفين نيز زياده‌روي كرد. اين معيار گرچه مهم است ولي مهمتر از آن‌، تحليل حقوقي دقيق موضوع است‌. در ارزيابي دو نظر عمده و اصلي كه در مورد ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك وجود دارد، ديديم كه هيچ كدام از نظرات ياد شده نمي‌تواند بدرستي ماهيت اين عمل حقوقي را تحليل و توجيه كند. هر يك از آنها فقط به برخي جنبه‌هاي آن توجه داشته‌اند، پس بايستي بدنبال نهادي ديگر بود تا تحليل اجاره بشرط تمليك با تمامي آثار و نتايجش در آن قالب امكانپذير باشد.
همان گونه كه اشاره شد ماده ۵۷ آئين نامه و قانون عمليات بانكي بدون ربا، اجاره بشرط تمليك را بعنوان عقد اجاره تعريف و توصيف كرده است‌. البته اين تعريف در خود قانون نيامده بلكه در آئين‌نامه اجرايي آن كه توسط هيات وزيران تصويب شده‌، آمده است‌. صرفنظر از اينكه تعريف مندرج در آئين‌نامه نمي‌تواند واجد ارزش حقوقي باشد، چرا كه آئين‌نامه اجرايي فقط درصدد بيان چگونگي اجراي قانون است و نه تعيين ماهيت حقوقي نهادهاي پيش‌بيني شده در قانون‌، اصولاً با سكوت قانون‌، نمي‌توان براي تعريف مندرج در آئين‌نامه ارزشي همسنگ تعاريف قانوني قائل بود. در نظامي كه دادرس از اجرا و ترتيب اثر دادن به آئين‌نامه‌هاي خلاف قانون منع شده است و از طرفي چنين آئين‌نامه‌هايي بنا به تقاضاي هر شخصي توسط ديوان عدالت اداري قابل ابطال است (اصل ۱۷۰ قانون اساسي‌) معناي چنين بياني روشن و واضح است‌.
نكته بعدي كه بايستي توجه داشت اينكه مبلغي كه به عنوان اجاره تعيين گرديده و در قرارداد اجاره بشرط تمليك ذكر مي‌شود، معادل مبلغ واقعي و بازاري اجاره بهاي مال يا ملك موضوع قرارداد نيست بلكه اين رقم براساس قيمت نقدي كالاها به اضافه بهره آنها و با تقسيم آن بر كل مدت قرارداد محاسبه و تعيين مي‌شود. 
در سوابق مربوط به مذاكرات راجع به تصويب قانون عمليات بانكي بدون ربا نيز نكات مهم و قابل توجهي وجود دارد. در هنگام بررسي قانون ياد شده برخي نمايندگان با استناد به ا ينكه اجاره بشرط تمليك يك اصطلاح و نهاد كاملاً اروپايي و غربي است‌، آن را با ذات بانكداري اسلامي مغاير دانسته و پيشنهاد حذف آن را مي‌دادند و در مقابل برخي نيز با تائيد منشاء خارجي و اروپايي اين عقد، با توجه به عدم منع چنين معاملاتي در اسلام‌، استفاده از آنها را در عمليات بانكي بلااشكال مي‌دانستند. برخي از نمايندگان‌، اجاره بشرط تمليك را ماهيتاً فروش اقساطي و يا بيع مي‌دانستند و برخي فقط به توصيف قضيه مي‌پرداختند بدون ا ينكه در صدد بيان ماهيت حقوقي آن برآيند. مساله مهم ديگري كه در اين زمينه مطرح شده اين است كه نوع تمليك مندرج در عقد چيست‌؟ آيا بيع است يا خير؟ اگر بيع باشد چون پولي در مقابل تمليك داده نمي‌شود (هر چند قبلا وجوهي پرداخت شده است ولي اين وجوه به عنوان مال‌الاجاره پرداخت شده‌اند و نه ثمن‌). نمي‌تواند صحيح باشد و هبه هم مورد قصد نيست ولي برخي از نمايندگان آن را تمليك بلاعوض يا هبه دانسته‌اند.

عتیقه زیرخاکی گنج