• بازدید : 54 views
  • بدون نظر
این فایل در ۲۷صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

حضانت نگهداري و تربيت طفل است به گونه اي كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمنديهاي حال و آينده او، و وضع و موقعيت والدين طفل تأمين گردد. مسأله حضانت و اولويت هر يك از پدر و مادر براي نگهداري و سرپرستي طفل بيشتر زماني مطرح مي گردد كه آنها از هم جدا مي شوند، مشهور فقها و به تبع آن قانون مدني ايران برآنند كه مادر براي حضانت فرزند پسر تا ۲ سال و براي دختر تا ۷ سال شايسته تر است
در حقوق فرانسه نيز حضانت تحت عنوان «ولايت ابويني» مطرح شده است كه علاوه بر سرپرستي كودك، ولايت بر اموال او را نيز در بر مي گيرد. ظاهراً حضانت براي مادر حق و براي پدر حق و تكليف است؛ اگر چه نظرات مخالف نيز در اين زمينه وجود دارد. مهمترين مسأله در بحث حضانت، حفظ مصلحت طفل است كه مورد نظر قانونگذار بوده است؛ به همين جهت چنان كه ابوين شايستگي و شرايط اخلاقي لازم را دارا نباشد، اين حق از آنها سلب و به فرد شايسته اي كه دادگاه معين مي كند، اعطا مي شود. 
نگارنده در اين مقاله بر آن است كه بطور موجز به بررسي حقوق و تكاليف والدين در قبال فرزندان از ديدگاه قانون مدني ايران و فرانسه، بپردازد و در پايان بـعضي از مفاد اعلامـيه جـهانـي حقوق كودك را ارزيابي كرده، نتايجي را ارائه نمايد.
 
 واژگان كليدي
حضانت، حق، تكليف، سقوط حضانت، ولايت ابويني، تعليم و تربيت خانواده هسته اوليه و شالوده جامعه بشري است؛ به همين جهت حمايت از خانواده و تأمين حقوق افراد آن، از سوي دولتها و قانونگذاران از اهميت ويژه اي برخوردار است. در اين راستا بايد دولت ها براي حفظ و تأمين نظم اجتماع و سلامت جامعه، بر روابط افراد در چهار چوب خانواده نظارت داشته باشد و آن گاه كه ظلمي بر كسي ـ بخصوص كودكان ـ مي رود، اعمال قدرت نمايند. 
البته صرفاً با وضع قوانين نمي توان حقوق افراد، بويژه كودكان را كه موضوع بحث است، تأمين نمود؛ بلكه براي رسيدن به جامعه مطلوب علاوه بر قانون، بايد زمينه اجرايي قانون را نيز فراهم ساخت.
دولت (حكومت) نيز بايد ضمن حفظ حريم خصوصي خانواده و تأييد حقوق افراد، بنا به وظيفه خويش از ايشان حمايت كند. و با آگاهي دادن به جامعه و بالا بردن سطح فرهنگ جامعه، شناساندن ارزش هاي اخلاقي و اجتماعي، زمينه اجراي قوانين حمايتي را فراهم سازد.
 
 حضانت در لغت و اصطلاح
 حضانت كلمه اي عربي و در لغت به معناي پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است (لنگرودي، ۱۳۶۸، ج ۱، ش۱۷۲۰). معاني ديگر همچون «زير بال گرفتن، در برگرفتن، در دامان خود پروراندن و پروراندن» نيز براي حضانت ذكر شده است ( معين ، ۱۳۷۱، ج ۱، ص۱۳۶۰). 
وجه تسميه حضانت براي پروراندن و امر نگهداري طفل اين است كه «الحضن» در لغت عربي، زير بغل تا تهيگاه يا سينه و فاصله دو بازو را گويند و چون مادر، طفل را در بين بازوان و سينه (آغوش) قرار مي دهد، گفته مي شود كه حضانت نموده است (معلوف، ۱۳۷۴، ص ۱۳۹).
 
معناي حضانت در حقوق ايران و فرانسه
در قانون مـدني ايران و قانون حمايت خـانواده كلـمه «حضانت» تعريف نشـده است. ولي از عنوان باب دوم كتاب هشتم در قانون مدني ايران كه نوشته شده در «نگاهداري و تربيت اطفال» و ذكر كلمه «حضانت» در برخي از مواد مربوط به اين باب كه در آنها صريحاً به جاي عنوان باب به كار رفته است، معلوم مي شود كه حضانت از نظر قانون مدني ايران، عبارت است از «نگاهداري و تربيت اطفال» در ماده ۱۲ آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده مصوب تيرماه ۱۳۴۶ مقرر شده: «ميزان نفقه و هزينه حضانت و تربيت اطفال…» «حضانت» و «تربيت» را دو امر جداگانه تلقي نموده اند؛ در حالي كه در ماده ۱۳ قانون مزبور همانند قانون مدني، كلمه حضانت به معناي اعم نگاهداري و تربيت طفل به كار رفته است[۲].
 
معناي ولايت ابويني[۳] در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه حضانت طفل تحت عنوان اصطلاح بالا و جزئي از ولايت ابويني است كه در موارد ۳۷۱ و۳۸۷ قانون مدني فرانسه ذكر شده است، جزئي از آن است؛ زيرا در حقوق مدني فرانسه امروز معناي ولايت ابويني، عبارت است از: «مجموعه حقوق و امتيازاتي كه قانون براي پدر و مادر شناخته است تا تحت آن بتوانند حقوق و تكاليف خودشان را در قبال شخص طفل صغير و اموال او انجام دهند» (planiol, 1957, g.1/N.299). و هدف آنها چيزي جز نگهداري و تربيت طفل نيست.با اين ترتيب، اصطلاح فوق، به معناي ولايت عام بكار رفته است.
 
ولايت در حضانت طفل و ولايت بر نگهداري اموال او
 براي اين دو نوع ولايت در قانون مدني قبل از چهارم ژوئن ۱۹۷۰ فرانسه عبارت ولايت در حضانت طفل نيز به كار رفته بود. در اين تاريخ با اصلاحي كه در اين قسمت از قانون مدني فرانسه به عمل آمد، عنوان اين فصل به ولايت ابويني تغيير پيدا كرد. و بيـشتر چنين به نظر مي رسد كه حضانت يك تكليف است تا يك حق شخصي.
 
تعريف علماي حقوق و فقه اماميه از حضانت 
در حقوق ايران براي «حضانت» تعاريف گوناگوني آورده شده كه پاره اي از آنها ذكر مي شود: «حضانت… عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است» و حضانت مختص ابوين و اقرباي طفل است و بين اقربا رعايت طبقات ارث نمي شود و عبارت است از حفظ مادي (جسم) و تربيت اخلاقي و معنوي طفل مناسب شؤون (جعفري لنگرودي، ۱۳۶۸، ج ۱، ش ۱۷۲۰ ).
دكتر شايگان نيز حضانت را چنين تعريف كرده است كه حضانت يا نگاهداري اطفال، حق و تكليفي است كه پدر يا مادر نسبت به طفل خود دارند (شايگان، ۱۳۳۹، ج ۲، ص۱۶۹). البته اين نيز تعريف حضانت نيست؛ بلكه بيان و ماهيت و طبيعت حقوق آن مي باشد. مضافاً كه دامنه حقوق و تكاليف والدين نيز در آن مشخص نگرديده است.
در فقه شيعه نيز حضانت به اين صورت تعريف شده كه حضانت به فتح حاء، ولايت بر صغير و مجنون است و از جهت به سامان آوردن تربيت و آنچه كه به تأمين مصالح او مربوط است از حفظ و خوابانيدن وي روي رختخواب، بلند كردن و نظافت و شستشوي او و لباس هايش و بالاخره سرمه كشيدن به چشمان طفل، خوراك، پوشاك و ساير اموري كه بدان نيازمند است (نجفي، ۱۴۱۸ ه‍، ج ۳۰، ص۳۴۸ ).
حضانت اقتداري است كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر اعطا كرده است (كاتوزيان، ۱۳۷۵، ج۲، ص۱۳۹). اين همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامي است كه متناسب با معناي لغوي نيز مي باشد.
قانون مدني ايران و قانون حمايت خانواده، حضانت را تعريف ننموده است و از مواد مربوط و ماده ۱۲ آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده تعريفي به شرح زير به دست مي آيد: «حضانت عبارت است از نگهداري و تربيت طفل به طوري كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمندي هاي حال و آينده او و وضع و موقعيت والدين طفل تأمين گردد».
مواد ۱۱۶۸ الي ۱۱۷۹ كه شمول دايره حضانت را ذكر مي نمايد، فقط از دو چيز سخن گفته اند: «نگاهداري» و «تربيت» پس حضانت يعني، سرپرستي براي نگاهداري و تربيت. اگر طفل مريض مي شود، پرداخت بهاي دارو، نفقه است؛ ولي خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهاي خريد لباس جهت طفل، نفقه است ولي پوشاندن بر تن او، حضانت و از اين قبيل. اما هدف حضانت كه در تعريف مستنبط ما (صحت جسماني و تربيت طفل) ابراز شده موضوعي است كه از مفهوم مخالف ماده ۱۱۷۳ ق.م استفاده مي شود كه مقرر داشته «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل و يا قيم او يا مدعي العموم هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». ملاحظه مي شود كه پدر و مادر زماني از اعمال حق حضانت محروم مي شوند كه «صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل درخطر باشد» بنابراين حضانت نمي تواند هدفي غير از اين دو براي ما تصوير نمايد.
در ماده ۱۲ آيين نامه قانون حمايت خانواده، توجه به نيازمندي هاي حال و آينده در تربيت طفل، تصريح شده است.
 
حضانت حق است يا تكليف والدين؟
اگر به پيروي از اصطلاح مرسوم، حضانت را مطلقاً حق بدانيم، با توجه به مبني و جوهر حق كه عبارت است از «سلطه و اختياري كه حقوق هر كشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها مي دهد» (كاتوزيان، ۱۳۴۹، ش۱۹۵)، در آن صورت والدين در اعمال آن مختارند و تعهدي در قبال طفل و جامعه نخواهند داشت و مي توانند قرارداد خصوصي درباره آن منعقد كنند و ضمن آن حق خويش را ساقط يا به ديگران انتقال دهند. ولي اگر حضانت را مطلقاً حكم قانونگذار يا تكليف ناشي از اين حكم بدانيم با توجه به اينكه «حكم عبارت است از اوامر نواهي قانونگذار كه يا به طور مستقيم كاري را مباح يا واجب و ممنوع مي دارد يا آثار حقوقي خاص بر اعمال اشخاص بار مي كند» (همو)، در آن صورت اولويت والدين در اعمال آن نسبت به ديگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلكه اولويت در زمره احكام يا قوانين امري قرار مي گيرد.
ولي قانونگذار در ماده ۱۱۶۸ قانون مدني، حضانت را هم حق و هم تكليف ابوين قرار داده است كه نتايج تكليف بودن حضانت عبارت است از: ۱ـ بي اعتباري قرارداد راجع به واگذاري يا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوي پدر و مادر؛ ۲ـ مكلف در برابر ديگران مسؤول اعمال طفل قرار مي گيرد؛ ۳ـ در صورت استنكاف از انجام تكليف، مي توان مكلف را ملزم نمود. اين نكته در ماده ۱۱۷۲ قانون مدني ذكر شده كه هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده اوست، از نگهداري او امتناع كند و در صورت امتناع مي توان او را ملزم نمود (كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج ۲، ش ۳۷۸ – ۳۸۳) البته بايد مصلحت طفل نيز رعايت شود. شناسايي حق حضانت براي پدر و مادر مانع از آن است كه دادگاه بتواند ـ جز در موارد مقرر در قانون ـ آنان را از اين حق محروم سازد (ماده ۱۱۷۵ ق.م). همچنين پدر و مادر مي توانند اجراي حق خود را از دادگاه بخواهند و نمي توانند در قبال اجراي تكاليف خود بر حضانت دستمزد بگيرند؛ چون تكليف آنهاست.
اكثر فقهاي شيعه معتقدند كه حق نگهداري و حضانت را مادر مي تواند از دوش خود بردارد (نجفي، ۱۳۶۷، ج ۳۱، ص ۲۸۴)، ولي پدر هرگز نمي تواند، يعني اگر مادر امتناع كرد، پدر به پذيرش مجبور است، يعني حضانت براي مادر حق، اما براي پدر حق و تكليف است؛ اما صاحب جواهر به نقل از شهيد در قواعد مي گويد: «اگر مادر از نگهداري فرزند امتناع نمايد، پدر در نگهداري اولويت دارد و اگر هر دو امتناع كنند، ظاهر آن است كه اجبار پدر لازم است، و از بعضي اصحاب آمده است كه اجبار پدر واجب مي باشد. اين نگاه به مسأله بهتر است زيرا اگر به غير از اين حكم شود، لازم مي آيد كه حق فرزند تضييع شود» (همو). 
 
 حضانت و تعليم و تربيت در حقوق فرانسه به حق يا تكليف بودن حضانت
در حقوق فرانسه، «تربيت عبارت است از پرورش شخص طفل و آماده كردن او براي انجام يك شغل و صنعت». مواظبت، رهبري تربيت طفل، نظارت بر رفتار، تشكيل منش قسمت اساسي آموزش والدين در امر تربيت به شماره مي رود. (Planiol et ripert, 1957, N.334) امر تربيت طفل به موجب ماده ۲۰۳ قانون مدني فرانسه به والدين سپرده شده است: «زوجين پس از انعقاد عقد ازدواج، صرفاً به موجب همين عقد، ملزم به تغذيه، نگهداري و تربيت اطفال خواهند بود» در فرانسه تعليم و آموزش اطفال تا سن ۱۴ سالگي اجباري شناخته شده است (Mazeaud, 1967, P.1148).
قبل از قانون چهارم ژوئن ۱۹۷۰، حضانت در حقوق فرانسه تحت عنوان ولايت ابويني[۴] ذكر شده بود كه شامل ولايت برحضانت شخص طفل و اموال او نيز مي گردد؛ معناي لغوي آن، قدرت پدري است، ولي در اصطلاح حقوقي، ولايت ابويني، مي گويند.
عنوان مزبور هرگز مفهوم حقوق رومي خود را كه عبارت بود از اعمال قدرت پدر خانواده[۵] بر كليه فرزندان و نوادگان حتي پس از ازدواج آنها و حتي بر مرگ و زندگي آنان، نداشته است و فقط قدرت موقتي بوده كه پايان آن بلوغ طفل و خروج وي از قيموميت بوده است (Martyet, 1967, g.1,N. 537 – 539) ولي چون عنوان قانوني فوق، قدرت پدر[۶] حقوق رومي را در اذهان حقوقي جامعه زنده مي نمود، به همين جهت قانونگذار عنوان مزبور را به ولايت پدر و مادر[۷] تغيير داد. و به اين ترتيب عنوان «ولايت پدر و مادر» جايگزين قدرت پدر شد (همو).
در قانون جديد مصوب ۱۹۷۰، طبيعت اين «ولايت» ضمن الحاق ماده ۳۷۱-۳۷۲ به قانون مدني فرانسه به شرح زير ذكر شده «ولايت ابويني مربوط به والدين است كه به منظور حمايت از امنيت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدين در قبال مراقبت و تربيت طفل داراي حقوق و تكاليف مقرر مي باشد». 
با اين ترتيب در حقوق فرانسه «حضانت مجموعه اي است از حقوق و تكاليف والدين كه به نفع والدين و به منظور حمايت شخص طفل و امـوال او بـراي پدر و مـادر در نظـر گرفته شده است»؛ سازمان حقوقي، «ولايت پدر و مادر» بر طفل در حقوق فرانسه، ديگر مانند حقوق روم ناشي از «قدرت پدري» نيست؛ بلكه حقي است كه از طرف قانونگذار به والدين تفويض شده است. قلمرو اين حق، آن چنان كه در حقوق روم بوده است ديگر شخصيت طبيعي، سياسي، اجتماعي، و اقتصادي طفل نيست؛ بلكه فقط حقي است براي حفظ شخصيت طبيعي او.
ولايت ابويني، يك سازمان حمايتي است[۸] و قدرت حقوقي كه براي والدين مقرر شده، به منظور حمايت از طفل است نه به نفع والدين؛ و والدين تكاليف سنگيني دارند كه بايد اجرا كنند. اين حقوق امكاناتي است كه به والدين داده مي شود تا بتوانند امر نگهداري، تعليم و تربيت طفل را اداره كنند.(Mazeaud, 1967. N. 1195, P. 1197; Planiol , 1957, N. 363) ولايت حقي است كه براي اجراي تكاليف به آنها واگذار شده است تا جايي كه بعضي نيز آن را تكليف دانسته اند؛ تكليفي كه به نفع طفل برقرار شده است.(ibid, N.1197, P. 1147; ibid) اين حق هميشگي نيست و به موجب ماده ۳۷۲ قانون مدني فرانسه «طفل تا موقع بلوغ يا خروج از قيموميت تحت ولايت والدين مي باشد».
اين امر نشان دهنده محدوديت زماني حق والدين مي باشد و مفاد ماده ۳۷۱ قانون مزبور كه مقرر داشته «طفل در تمام عمر بايد به پدر و مادر خود احترام كند و هم از آنان قدرداني كند»، بيشتر جنبه اخلاقي دارد و فاقد ضمانت اجراي حقوقي است.
درحقوق فرانسه حضانت حقي است كه به منظور حمايت از منافع طفل اعطا شده است و در استقرار آن، ارضاء خودخواهي يا حاكميت پدر و مادر هدف نبوده است و به همين دليل نمي توان قلمرو آن را زياد يا كم كرد.
اعراض از اين حق يا متوقف ساختن و واگذاري آن با شرايط خاص و آن هم از طريق تفصيلي امكان پذير است (ماده ۳۷۶ ق.م فرانسه). تا جايي كه بعضي نويسندگان گفته اند اين حق براي انجام تكليف حضانت شناخته شده است .(Mazeaud, 1967, g.2, P.1136) 
اين نكته را نيز بايد افزود كه در حقوق فرانسه در كنار نظارتهاي اداري و قضايي كه بر اعمال اين حق و انجام تكاليف ناشي از آن در نظر گرفته شده، همواره اصرار بر اين است كه اين امر به وسيله والدين طفل انجام گيرد و به همين جهت ماده ۱۳۸۸ قانون مدني فرانسه مقرر داشته «زوجين نمي توانند… از ولايت پدر و مادري خود (حضانت) و بالاخره از اداره قانوني اموال و قيمومت امتناع ورزند».
براي پدري كه مدت سه ماه از حضانت طفل خود اعراض كرده و شخص ثالثي عهده دار امر حضانت او گرديده بود، رأي داده شده كه: «حق پدر به علت عدم اجرا از بين نمي رود و پدر مي تواند حق حضانت خود را بخواهد مخصوصاً زماني كه بطور كلي قطع علاقه نكرده باشد.»
در رأي ديگر آمده «در صورت فوت كسي كه بعد از طلاق حضانت را برعهده داشته، حضانت به ديگري كه زنده است واگذار مي شود و محكمه نمي تواند شخص ثالثي را انتخاب كند».
 
اعراض از حق حضانت
آيا دارنده حق حضانت مي تواند از آن اعراض كند يا خير؟ با توجه به ماده ۹۵۹ ق.م ايران كه مقرر داشته: «هيچ كس نمي تواند به طور كلي حق تمتع و يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند» و ماده ۹۶۰ قانون مذكور كه «هيچ كس نمي تواند از خود سلب حريت و يا در حدودي كه مخالف قوانين و اخلاق حسنه باشد از استفاده حريت خود صرف نظر كند».
براي والدين حق اعراض از «حق حضانت» امكان پذير نيست و ماده ۱۱۷۲ نيز همين معنا را صريحاً بيان كرده كه «هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداري او امتناع كنند زيرا اين تنها حق سرپرست نيست بلكه امتيازي است در زمره تكاليف (كاتوزيان، ۱۳۴۹، ش ۱۹۵). 
حضانت از روي تسامح، تعبير به حق شده، و در واقع تكليفي است كه از طرف قانونگذار به پدر و مادر تحميل شده و در نتيجه قابل اسقاط و واگذاري نيست و نمي توان به موجب قرارداد منتقل كرد يا شرط ضمن عقد خارج لازم، آن را ساقط يا منتقل نمود، بلكه تكليفي است كه قانونگذار به جهت حفظ مصلحت طفل و جامعه بر عهده والدين او گذاشته و جز در مواردي مانند انحرافات اخلاقي و ثبوت عدم لياقت آنها كه قانونگذار معين كرده، اين حق از آنها قابل سلب نيست. لازم به ذكر است در مواردي كه پدر و مادر بنابر رعايت مصالح طفل بصورت معقول و معروف اقدام نمايند، ورود به حريم خانه ايشان و دخالت دولت و حاكمان در نوع اعمال وظايف والدين در نگاه و انديشه حقوقي اسلام جايز نيست؛ زيرا اين نوع دخالت موجب آسيب پذيري فرزند و نيز بر هم خوردن شاكله طبيعي و اخلاقي خانواده است. در هيچ يك از مكاتب قانونگذاري دولت نمي تواند پرستاري شايسته و يا حاكمي باشد كه حكم او از نفوذ لازم در عرصه خانواده برخوردار است. زيرا حضانت يك پشتوانه محبت طبيعي و مأمني از عشق و فداكاري لازم دارد و با قوانين آمرانه حقوقي يا حكومتي به شكل صحيح سامان نمي پذيرد. مگر آنكه به واسطه عدم شناخت صحيح والدين از وظايف يا آسيب پذيري طفل از رفتار آنان نياز به بازرسي يا نظارت دولت يا حاكم داشته باشند.
حق تقدم پدر و مادر در حضانت
ماده ۱۱۶۹ قانون مدني ايران مقرر داشته كه «براي نگهداري طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت و پس از انقضاء اين مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».
قانونگذار در اين ماده براي آنكه بين پدر و مادر بر سر انتخاب روش لازم براي نگهداري و تربيت او اختلاف روي ندهد، چاره اي انديشيده است كه به اعتبار آشنا بودن به طرز نگهداري طفل، تا دو سال در پسر و تا هفت سال در دختر، مادر را براي نگهداري از طفل بر پدر مقدم داشته است و در اين مدت هر عملي كه مادر براي نگهداري طفل لازم بداند، انجام خواهد داد و پدر نمي تواند او را منع نموده، يا روش ديگري را بر او تحميل كند. زيرا تجانس روحي و اخلاقي مادر و آشنايي او به طرز نگاهداري و تربيت كودك در سنين مزبور بيش از پدر است؛ ولي پس از دو سال در پسر و هفت سال در دختر تربيت اجتماعي را لازم دارند و قدرت پدر نوعاً براي تربيت طفل در اين سنين بيش از مادر است. البته نبايد از نظر دور داشت كه هرگاه مادر يا پدر براي حضانت طفل برگزيده مي شود، ديگري بايد او را معاضدت و همراهي نمايد. البته اين حكم قانون است و اين مسأله كه آيا اين حكم، هميشه منطبق با مصلحت طفل است، خود بحث جداگانه اي مي طلبد كه در اين موجز نمي گنجد.
 
حضانت طفل در صورت جدايي ابوين يا فوت آنها
در صورتي كه عقد ازدواج بين ابوين طفل، منحل گردد يا در اثر ناسازگاري بدون انحلال نكاح، آنان در محل هاي جداگانه سكونت كنند، اين حق تقدم همچنان باقي است و نمي توان ادعا كرد كه پس از جدايي زن و شوهر، دادگاه اختيار كامل دارد تا طفل را به هر كدام كه مي خواهد يا ديگران بسپارد (كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج۲، شماره ۳۹۹ ).
طفل نزد كسي مي ماند كه در حضانت او بوده است و طرف ديگر نمي تواند بخواهد كه طفل در حضانت او قرار بگيرد. البته در اين مدت طرف ديگر، حق ملاقات طفل خود را دارد كه اين مطلب در ماده ۱۱۷۴ قانون مدني ذكر شده و تعيين زمان و مكان ملاقات در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است.
در صورت فوت يكي از ابوين، مطابق با ماده ۱۱۷۱ قانون مذكور، «حضانت طفل، با آنكه زنده است خواهد بود. هر چند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين كرده باشد».
در اين مورد، طرف ديگر زنده، مقدم بر ديگران در حضانت طفل مي باشد و حكم اين ماده در موردي هم كه پس از فوت پدر ولايت به جد پدري مي رسد، قابل اجرا است. در اين زمينه «ماده واحده قانون واگذاري حق حضانت فرزندان صغير يا محجور به مادران آنها» مصوب ۶/۵/۱۳۶۴ مقرر داشته است كه «حضانت فرزندان صغير يا محجوري كه پدرانشان به مقام والاي شهادت رسيده و يا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزينه متعارف زندگي اين فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد، در اختيار ولي شرعي (وصي يا جد پدري) است و اگر از طريق بودجه دولت يا از بنياد شهيد پرداخت مي شود در اختيار مادرانشان قرار مي گيرد مگر آنكه دادگاه صـالح در موارد ادعاي عدم صلاحـيت مادر حكم به عدم صلاحيت بكند…». 
اما در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدري و در صورت نبودن او به وصي واگذار مي شود. ولي هرگاه از اين گـروه كـسي نباشد، حضانت با قيـم منصوب دادگاه است و در تعيين قيم نيز مطابق ماده ۱۲۳۲ ق.م خويشان كودك با داشتن صلاحيت مقدم هستند. 
 
موانع يا موارد سقوط حق حضانت 
اگر والدين به تكاليف خود عمل نكنند يا از حدود اختيارات خود خارج شوند، آيا مي توان به آنها همچنان اعتماد كرد و طفل را در اختيار آنها گذاشت؟ اگر پدري در تأديب فرزند، از ميزان مقرر پا را فراتر گذاشت و يا در نگهداري او كوتاهي كرد و…آيا مي توان سرپرستي را از او گرفت؟ ذيلاً مواردي كه مي توان پدر يا مادر را از حق حضانت محروم كرد به اختصار بيان مي شود:
الف ـ جنون: حق حضانت براي هر يك از مادر و پدر در صورتي است كه قدرت اعمال آن را داشته باشد. بنابراين هرگاه در مدتي كه مادر حق حضانت طفل را دارد ـ دو سال در پسر و هفت سال در دخترـ ديوانه شود، چون قادر به نگهداري و تربيت طفل نيست و چه بسا او را در وضعيت خطرناكي قرار دهد، حق حضانت مادر، ساقط مي شود و پدر اين حق را خواهد داشت. اين مطلب در ماده ۱۱۷۰ ق.م ذكر شده است. جنون پدر نيز در حكم جنون مادر و سبب سقوط حق حضانت مي شود (كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج۲، شماره ۴۰۱-۴۰۵). در اين صورت حضانت طفل تا سن بلوغ بر عهده مادر مي باشد و اين مطلب مستنبط از ماده ۱۱۶۸ و ۱۱۶۹ و وحدت ملاك ماده ۱۱۷۰ ق.م مي باشد. و مقصود از جنون در ماده ۱۱۷۰ق.م اعم از جنون ادواري و دائمي است؛ مگر اينكه جنون استمرار نداشته باشد و يا چنان زود گذر و نادر باشد كه در عرف نتوان شخص را ديوانه ناميد و به هرحال مصلحت طفل بايد مد نظر قرار گيرد (همو).
ب ـ ازدواج مجدد: هرگاه پـس از طلاق، مطابق قانون، مادر عـهده دار حـضانت طفل خود باشد و در اين دوره، شوهر ديگري انتخاب كند، مطابق ماده ۱۱۷۰ق.م حـق حضانت او ساقط مي شود و حضانت با پدر خواهد بود. 
به عبارت ديگر شوهر كردن مادر حق تقدم او را نسبت به پدر از بين مي برد، اما درصورت فوت پدر، حضانت در هر حال با مادر است و شوهر كردن در آن اثر ندارد. و سقوط حق حضانت مادر در صورت حيات پدر است. و برخي عقيده دارند كه قانون از اين جهت ناقص است كه ازدواج مجدد پدر طفل را موجب سقوط حق حضانت از طفل نمي داند، حال آنكه رفتار نامادري با طفل نيز ممكن است سلامت و تربيت طفل را به خطر اندازد.
ج ـ كفر: كفر نيز مانع حضانت است، هر چند در قانون بر آن تصريح نشده است. پس اگر مرد مسلماني با زن مسيحي ازدواج كند و پس از بچه دار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند، حضانت با پدر است.[۹]
د ـ انحطاط اخلاقي و ناتواني در نگهداري طفل: ماده ۱۱۷۳ ق.م مقرر داشته كه «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او يا مدعي العموم (دادستان) هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». با بررسي اين ماده مي توان دو فرضيه را در اين رابطه ارائه نمود:
۱ـ در صورتي كه به علت طلاق يا علل ديگر، ابوين طفل در يك منزل زندگي نكنند و در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي كسي كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، در اين فرض دادگاه طفل را از او گرفته و به ديگري (پدر و يا مادر حسب مورد) مي سپارد؛ زيرا به دستور ماده ۱۱۶۸حضانت طفل، هم حق و هم تكليف ابوين است.
پس هرگاه در يكي از ابوين كه حق اولويت دارد، عللي موجود باشد كه نتواند از طفل نگهداري كند، ديگري عهده دار آن خواهد شد.
۲ـ در صورتي كه ابوين طفل با هم زندگي مي كنند و در اثر انحطاط اخلاقي آنان صحت جسماني و تربيت طفل در معرض خطر باشد، مثلاً مادر طفل، ولگرد و لاابالي باشد و طفل را آزاد گذارد يا پدر، مردي عياش باشد كه در مجالس و محافل ناشايست طفل را با خود همراه ببرد و به تربيت او نپردازد و ديگري هم نتواند از اين كار وي ممانعت كند، دادگاه آنچه را كه به مصلحت طفل باشد، انجام مي دهد (در اين مسير مختار است) مانند سپردن طفل به ديگري، تعيين سرپرست براي او يا نظارت كسي بر نگهداري او و غيره.
در اين زمينه قانون فرانسه مقرر داشته كه قاضي بايد با توجه به مصلحت طفل نگهداري او را به پدر يا مادر واگذار كند و در موارد استثنايي (همانند انحرافات اخلاقي آنها) حضانت به شخص ثالثي كه ترجيحاً از ميان خويشان طفل است انتخاب خواهد شد و در صورت عدم امكان، به يك موسسه تربيتي محول خواهد شد (۲۸۷ ق.م اصلاحي فرانسه).
در قانون فرانسه تصريح شده است كه همسري كه حضانت طفل به او واگذار نشده، مكلف است به تناسب امكانات مالي خود در هزينه نگاهداري و تربيت اولاد شركت كند (ماده ۲۸۸ اصلاحي). شركت در اين هزينه ها به صورت مستمري خواهد بود كه به متصدي حضانت پرداخت مي شود. در قانون فرانسه براي حمايت از طفل تأمين نفقه پرداخت نشده از طريق خزانه دولت نيز پيش بيني شده كه در اين صورت پس از پرداخت آن توسط خزانه، خزانه داري قائم مقام طلبكار خواهد و بدهكار بايد علاوه بر اصل بدهي، ده درصد به عنوان غرامت به خزانه داري بپردازد. البته اين بحث در قانون مدني ما مربوط به نفقه طفل مي باشد كه در مبحث جداگانه اي نفقه زوجه و اولاد، مطرح مي شود. به هر حال نفقه زوجه و طفل مطابق قانون مدني بر عهده پدر است؛ البته تكليف پرداختن هزينه نگهداري مشروط بر اين است كه كودك از نظر مالي به آن نياز داشته باشد كه تعيين نحوه پرداخت هزينه نگهداري و نفقه اولاد در صورت صدور گواهي عدم سازش، مطابق ماده ۱۲ قانون حمايت خانواده، با حكم دادگاه است كه بايد طريق اطمينان بخشي براي آن معين كند. پرداخت نفقه اولاد نيز بر ساير ديون مقدم است.
  • بازدید : 53 views
  • بدون نظر

این فایل در ۳۰صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

تبيين موضوع
اگر فرايند تعامل ميان سيستم هاي حقوقي ، به گونه اي صحيح ، اصولي وحساب شده صورت گيرد ،
مي تواند به رشد و بالندگي حقوق كشور كمك شاياني كند . در عصر كنوني كه عصر ارتباطات
نام گرفته است ، تأثير و تأثر سيستم هاي حقوقي بر يك ديگر امري اجتناب ناپذير است ؛ زيرا
پيشرفت تكنولوژي و دانش بشري روز به روز پديده هاي نويني را در عرصه هاي مختلف ، از جمله
در پديده ها و مقررات حقوقي مي آفريند و ارتباط فراوان دولت ها و ملت ها با يك ديگر موجب
انتقال تجربه هاي جديد از جايي به جايي ديگر مي شود.
دانش حقوق كه رسالت قانونمند كردن فعاليت هاي فردي و گروهي را در جامعه به عهده دارد ،
نبايد در مقابل پديده هاي نو پيدا حالت انفعالي و تأثير پذيري يك طرفه داشته باشد . بنابر
اين انتظاري بي جاست كه حقوق كشور همواره بر اساس مسائل مستحدثه و نو پيدا تغيير يابد ،
بلكه بايد هر مسأله جديد و بي سابقه اي را با مباني مورد قبول و اصول پذيرفته شده فقهي و
حقوقي سنجيد و چنانچه مغاير آن شناخته شد از اجرا و رواج آن در كشور جلوگيري كرد و گرنه در
مسير قانونمند كردن آن بايد كوشيد . البته اين سخن به معناي جمود و تعصب بر تأسيسات و
پديده هاي حقوقي كهن و عدم پذيرش مطلق نهادها و تأسيسات جديد نيست ، بلكه سخن ما آن استه
که مباني مسلم فقهي و اصول پذيرفته شده حقوقي را نبايد در راه توجيه يا تصحيح يك پديده جديد.
قرباني ساخت را حل صحيح و منطقي در برخورد با يك پديده جديد يا تأسيس حقوقي ناشناخته – كه از سيستم ديگري به كشور ما وارد شده – اين است كه اولاً ، ماهيت آن در كشور مبدأ شناخته شود وآثارو نتايج آن مورد بررسي قرار گيرد و ثانياً ، با توجه به ماهيت و آثار و احكام آن ، به
بررسي و كاوش در حقوق كشور پرداخته شود تا صحت يا بطلان آن روشن شود .
رواج timesharing در برخي از كشورهاي اروپايي و نقشي كه اين شيوه در جذب سرمايه هاجلوگيري از اتلاف منابع دارد ، برخي از شركت هاي ايراني را بر آن داشته تا اين روش الگوي فعاليت هاي خود قرار دهند ؛ اگر چه اين شركت ها – چنان كه خواهيم گفت – براي تطبيق فعاليت هاي خود بر موازين حقوقي و قوانين جاري ، از قراردادهايي چون بيع مشاع و صلح منافع
كمك گرفته اند ؛ اما با توجه به رواج اين مسأله در سال هاي اخير و به ويژه استفاده از
عناوين بيع زماني و تايم شر و نيز با توجه به بهره گيري اين شركت ها از تجارب
شركت هاي خارجي بيم آن مي رود كه مشكلاتي از اين ناحيه ايجاد شود . لذا لازم است براي
قانونمند شدن آن اقدام شود .هدف از اين نوشتار كه با توجه به نياز فوق تنظيم شده ، آن است كه جايگاه چنين قراردادي رادر فقه اماميه و حقوق   ايران مشخص كند و به بررسي اعتبار و           نفوذ آن بپردازند. درتوضيح موضوع t I m e s h a ring در لغت به معناي سهم زماني يا مشاركت 
زماني است ودراصطلاح به شيوه خاص استفاده و انتفاع از ملك اطلاع مي شود كه بر طبق آن ، مالكان به صورت زمان بندي شده حق استفاده از ملك را دارند   مؤلف فرهنگ حقوقي Black درباره اين واژه مي نويسد  Timesharing شكلي از مالكيت سهم بندي شده مال است كه عموماً در املاك مشاعي كه مخصوص گذران اوقات فراغت است و نيز در اماكن تفريحي رواج دارد و در آن ، چند مالك استحقاق مي يابدبراي مدت معين در هر سال ، از آن مال استفاده كنند (مثلاً دو هفته در هر سال)(۱) به گفته برخي از آگاهان ، از پيدايش Timeshare بيش از چند دهه نمي گذرد و به همين جهت –تاجايي كه كاوش شده – نامي از آن در كتاب هاي حقوقي فارسي برده نشده است . محدوديت مايع مطالعاتي در اين زمينه بر مشكل افزوده است و لذا به رغم مشورت با اساتيد دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس – اعم از فارسي ، عربي و انگليسي تابحال ماهيت و احكام تايم شر ، تاحدود زيادي براي ما ناشناخته است اما مسلماً ماهيت تايم شر از دو صورت زير خارج نيست :
۱ – فرض اول اين است كه ً تايم شرً در حقيقت ،عبارت ديگري از مهايات در فقه است يعني چند
مالك كه به صورت مشاع در ملكي شراكت دارند به دليل آن كه نمي توانند به طور همزمان از آن
ملك استفاده كنند ، منافع ملك را به صورت زمان بندي شده بين خود تقسيم مي كنند . بنابر اين
در اين صورت ، مالكيت مالكان به صورت مشاع بوده و تنها حق انتفاع از ملك ، به صورت زمان
بندي شده تقسيم شده است.
۲ – فرض دوم آن است كه هر كدام از مالكان در مدت مشخصي از سال ، مالك تمام عين باشند كه 
ياتمام آن مدت ، مالكيت عين به ديگري منتقل مي شود و اين ترتيب ، هر سال تكرار مي شود . در
اين فرض ، مالكيت افراد به صورت موقت و زماني است ؛ يعني مالكيت عين بر اساس زمان، تقسيم
شده است نه حق انتفاع   از آن مهايات از نظر فقه و حقوق ، امري پذيرفته شده است و لذا اگر ماهيت تام شر همان مهايات و تقسيم منافع بر اساس زمان باشد ، بحث قابل توجهي وجود ندارد و ما در فصول بعدي اين نوشتار به اين مسأله بيشتر خواهيم پرداخت .  
۱-blacks Law Dictionary P . 1483                                                                                         
فصل اول :جايگاه تايم شر در حقوق
مبحث اول:  جايگاه تايم شر در عقود معين 
گفتار اول :عقود معين
 جايگاه تا شر در عقود  معين  عقود  معين  به قرار دادهايي  ا طلاق مي شود كه در فقه و قانون ، نام 
خاص ومشخص دارد و احكام وآثار ويژه آنها به تفصيل بيان شده است ؛ مانند اجاره ، بيع ، قرض و..      
در اين گونه قراردادها كه به دليل اهميت اجتماعي و اقتصادي خود از دير باز مورد توجه قانون
گذاران بوده است ، قالب بيان اراده از پيش فرآهم آمده و همه امور به حاكميت اراده دو طرف
عقد واگذار نشده است . در مقابل ، عقود نامعين در قانون ، عنوان و صورت ويژه ندارند و شمار
آنها نامحدود است و شرايط وآثار هر پيمان بر طبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاكميت اراده
معين مي شود ؛ مانند قرار داد مربوط به طبع و نشر كتاب و انتقال سرقفلي و بازكردن حساب
جاري.(۲) حقوق دانان ، عقود و قراردادها را با توجه به نتيجه و اثر عقد به دو گروه تمليكي و عهدي
تقسيم كرده اند . در عقود تمليكي ، اثر مستقيم عقد ، انتقال مالكليت يا ساير حقوق عيني است؛
 مانند بيع ، اجاره ، عمري ، رقبي و … ؛ ولي در عقود عهدي ، نتيجه قرار داد عبارت است از: ايجاد ، انتقال يا سقوط تعهدات ؛ مانند حواله ، ضمان ، كفالت و …  (3)  
از سوي ديگر عقود و قرار دادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادي آنها به دو دسته معوض و
مجاني تقسيم كرده اند . بر اساس اين تقسيم ، عقود معوضه  عقودي اند كه در آنها دو تعهد يا تمليک
تمليك متقابل باشد ؛ يعني هر يك از دو طرف در برابر مالي كه مي دهد يا ديني كه بر عهده مي
گيرد ، مال يا تعهد ديگري به دست مي آورد ؛ مانند عقد بيع و اجاره و قرض و در مقابل ، عقود
مجاني فقط در بردارنده يك تعهد يا تمليك است ؛ مانند هبه و عاريه . (۴)
عقود تمليكي معوض را نيز مي توان به دو گروه تقسيم كرد : عقودي كه در آنها مالكيت عين
انتقال مي يابد ؛ مانند بيع و قرض و ديگر عقودي كه در آن ثمره يا حق انتفاع ، مورد انتقال
قرار مي گيرد ؛ مانند عقد اجاره و عمري   در قرار داد تايم شر با توجه به تحليل و توضيحي كه در مقدمه گذشت ، مالكيت يك عين به صورت  زمان بنندي شده و در مقابل عوض ،                                                                     
به چند نفر منتقل مي شود .پس اين چنين قرار دادي از نظر ماهيت و آثار ، به عقود تمليكي  و معوض 

۲- كاتوزيان ، ناصر ؛ عقود معين ، تهران ، گنج دانش ، چاپ دوم ، ۱۳۶۸ ش ، ج ۱ ، ص ۱
۳- كاتوزيان ، دكتر ناصر ؛ قواعد عمومي قراردادها ، تهران ، شركت انتشار ، چاپ سوم ، ۱۴۱۶ ق ، ج۱ص۷۵                                                                                        4-همان ص ۱۱۳

عين ، شباهت دارد و به همين جهت براي يافتن جايگاه قرار داد تايم شر در ميان عقود معين ،  تنهابايد                 
بايد عقود  تمليكي و معوض عين را مورد    بررسي قرار داد  از ميان عقود معين ،تنها سه عقد                                             
مي توان يافت كه در آنها ، عين به صورت معوض  به ديگري تمليك مي شود                                                                                                                                               
 اين سه عقد عبارت است از : بيع ، معاوضه و قرض . علاوه بر اين سه عقد،صلح نيز از آن جهت كه قالبي گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت ديگر ، همه عقود را ميتوان در قالب صلح منعقد كرد ، مي تواند قالبي براي تمليك معوض عين قرار گيرد . بنابر اين   يافتن جايگاه تايم شر در عقود                         
معين بايد اين چهار عقد را مورد بررسي قرار داد .   ترديدي نيست كه قرار داد تايم شر با توجه به ماهيت آن ، در قالب عقد قرض نمي گنجد ؛ چرا كه قرض عبارت است از : تمليك مال در مقابل رد مثل يا رد قيمت در صورت تعذر رد مثل (ماده ۶۴۸ قانون مدني) و حال آن كه در تايم شر ، مالكيت عين در مقابل مال (ثمن) به چند نفر منتقل مي شود و لذا نمي تواند مصداق قرض باشد و
با توجه به همين نكته مي توان فهميد كه قرار داد تايم شر با عقد معاوضه تفاوت دارد ؛
چرا كه طرفين معاوضه تنها هدفشان مبادله دو كالاست   بدون توجه و ملاحظه اين كه يكي از عوضين ، مبيع و ديگري ثمن باشد.    شباهت فراوان عقد بيع و قرار داد تايم شر اين شبهه                                                                                                                                                                       
را در ذهن تقويت مي كند كه تايم شر نيز نوعي بيع و از مصاديق آن مي باشد . بنابر
اين ما در گفتار اول با بررسي ماهيت بيع خواهيم كوشيد به اين سؤال پاسخ دهيم كه آيا مي توان
قرار داد تايم شر يا انتقال مالكيت زمان بندي شده را از مصاديق بيع دانست و بدين ترتيب
راهي براي اثبات مشروعيت آن يافت ؟ در مبحث دوم با نگاهي به عقد صلح به بررسي اين مسأله
مي پردازيم كه آيا قرار داد تايم شر را مي توان    تحت عنوان عقد صلح منعقدكرد.                                                                                  
گفتاردوم: تايم شر وبيع
بيع  عقد بيع ، رايج ترين و مهم ترين عقد تمليكي است و به دليل همين اهميت و رواج ، بخش عمده مباحث فقهي و حقوقي را به خود اختصاص داده است . مي توان ادعا كرد كه مفهوم بيع از روشنترين مفاهيم است و همه مردم به آساني ، تفاوت اين عقد را با ساير عقود درك مي كنند و
ترديدي در آن ندارند . اما اختلاف فقها در تعريف عقد بيع و نيز ويژگي ها و شرايط آن ،
ترديدهايي را در مورد برخي از مصاديق بيع ايجاد كرده است . به عبارت ديگر فقها ، در عين
حال كه در مورد ماهيت بيع اختلاف اساسي ندارند ، اما در مورد برخي از قرار دادها اختلاف
نظر دارند . به عنوان مثال مي توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلي را نام برد كه به
نظر برخي از فقها ، مصداق بيع و به نظر برخي ديگر خارج از بيع است.  يكي از موارد مورد ترديد ، قرار داد تايم شر است كه در اين گفتار به بررسي و مقايسه آن با عقد بيع مي پردازيم .               
مهم ترين نكته اي كه به نظر ما باعث تمايز ماهوي اين دو نوع قرار داد مي شود ،موقت بدون تمليك در قرار داد تايم شر است ؛ زيرا در اين قرار داد همانطور كه گفتيم
 مالك ، عين را براي مدت محدودي مثلاً يك فصل به چند نفر انتقال مي دهد و اين ترتيب ، هر
ساله تكرار مي شود ؛ اما ماهيت عقد بيع با تمليك موقت سازگار نيست .
بر اين اساس ،در اين گفتار بايد به بررسي اين مسأله پرداخت كه آيا بيع موقت در فقه و حقوق
جايز است يا خير ؟ به عبارت ديگر آيا انتقال مالكيت تحت عنوان بيع جايز است يا نه ؟
الف) تعريف بيع وويزگيهاي آن: فقها تعريف هاي متفاوتي از بيع ارائه داده و هر كدام كوشيده اند با بهترين و کوتاه ترين عبارت ، ماهيت اين عقد را بيان دارد. از بررسي عبارات فقها در تعريف بيع ، روشن مي شود که همه آنان به دنبال نشان دادن ويژگي هاي اساسي بيع بوده اند و اختلافات آنان تنها در تعريف لفظي بيع مي باشد و در ماهيت آن به عنوان يكي از عقود معين ، اختلافي ندارند . الجمله از ويژگي هاي اساسي عقد بيع را مي توان به شرح زير برشمرد:
۱ – عقد بيع از عقود تمليكي و معوض است . به اين معنا كه بايع ، مبيع را در مقابل ثمن ، به
مشتري تمليك مي كند . اين ويژگي ، عقد بيع را از عقود عهدي مانند جعاله و حواله و عقود
اذني مانند عاريه و وديعه و نيز عقودي كه مبني بر انتقال مالكيت رايگان مي باشد مانند هبه
، متمايز مي گرداند.
  • بازدید : 39 views
  • بدون نظر
این فایل در ۶۶صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

مصدر باب افعال یعنی وادار کردن، ثلاثی مجرد آن کره بالضم نیز به همین معناست ولی کره بالفتح یعنی رنج و مشقت بردن.  کسی را به زور به کاری واداشتن، فشار، زور.  در این ارتباط باید به تعریف چند واژه عنایت داشت: کُره یا گره به معنی حالت اکراه آمیز، مُکره به  معنی کسی که مورد اکراه قرار گرفته و مکره یا کسی که اکراه را اعمال کرده. 
۱-۲ تعریف اصطلاحی: اکراه در اصطلاح فقها و حقوقدانان به چند معنا آمده است که به تعدادی از آنها اشاره می گردد. 
– قانون مدنی اکراه را تعریف نکرده است ولی از مجموع مواد ۲۰۲ الی ۲۰۶ می توان دریافت اکراه را فشار مادی یا معنوی و روحی می داند که از خارج بر شخص وارد می شود تا او را وادار به یک یا چند عمل حقیقی نماید. 
۱-۲-۲- حمل الغیر علی ما یکرهه: یعنی وادار کردن کسی به انجام کاری که از آن کراهت دارد. 
۱-۲-۳- حمل الغیر علی شی قهراً: یعنی وادار کردن کسی به زور برای انجام کاری. 
۱-۲-۴- حمل الغیر علی ما لایرضاه: یعنی وادار کردن کسی به انجام کاری که رضایت ندارد. 
۱-۲-۵- (المکره) قاصد الی اللفظ غیر قاصد الی مدلوله: مُکره کسی است که قصد لفظ می کند ولی قصد مدلول آنرا نمی نماید. 
۱-۲-۶- اکراه فشاری است که به سبب آن اراده شخص تحت تأثیر قرار گرفته و با تعاقد، آن فشار را مندفع می نماید. 
۱-۲-۷- اکراه اجبار غیر قانونی شخص است بر اینکه عملی را بدون رضایت و از روی ترس انجام دهد. 
۱-۲-۸- اکراه عملی است تهدیدآمیز از طرف کسی (خواه او طرف عقد باشد و خواه نباشد) نسبت به دیگری به منظور تحقق بخشیدن عملی حقوقی (فعل – ترک) مورد نظر اکراه کننده. 
۱-۲-۹- اکراه فشار غیرعادی و نامشروعی است که به منظور وادار کردن شخصی بر انشاء عمل حقوقی معین وادار شود. 
در تعریف اول که از شیخ انصاری است، کراهت داشتن مکره بالفتح از عملی که بدان وادار شده است جزء ماهیت اکراه به شمار می رود. در واقع شخصی که وادار به انجام کاری شده است، بایستی متنفر از آن کار باشد تا اکراه صدق کند، و لذا اگر کاری که اصالتاً مورد طبع فرد بود بدان وادار شد مصداقی از اکراه نمی باشد. لذا امام خمینی با قید «قهراً» که در تعریف دوم آمده است مشکل را حل کرده اند. از نظر ایشان اکراه وادار کردن کسی به انجام کاری از روی زور و اجبار 
می باشد، خواه آن چیزی که مُکره بالفتح بدان وادار شده مورد کراهت او باشد و خواه در واقع مورد علاقه اش باشد. 
چون همانطوریکه قبلاً اشاره شد، اراده انسان بعضی اوقات به چیزهایی تعلق می گیرد که مورد علاقه و اشتیاق اوست و گاه به اشیائی تعلق می گیرد که مورد تنفر و انزجار اوست ولی بخاطر درک مصلحتی عقل آنرا تجویز می کند بلکه بدان امر می نماید. امام به بیماری استسقاء مثال می زند که فرد مبتلا، طبعاً آب را دوست دارد ولی چون آب برای او ضرر دارد عقل او را از نوشیدن آن برحذر می دارد. در این جا اگر اکراه کننده ای او را به نوشیدن آب وادار کند، نوشیدن از روی اکراه بر آن صدق می کند و حال آنکه طبق مبنای شیخ انصاری اکراه صدق نمی کند. 
در تعریف سوم که منسوب به علامه خوئی است اگر مراد از مالا یرضاه همان مایکرهه (به قرینه مقابله) باشد (چون مفهوم رضا در مقابل کراهت قرار دارد) تعریف ایشان به قول اول بر می گردد. اما اگر منظور و مراد از رضا را حالتی بدانیم که در پرتو آن معامله بدون فشار و تحمیل غیر و در فضائی آزاد واقع گردد، در این صورت بازگشت این قول به قول دوم است که عنصر قهر و تحمیل را در تحقق مفهوم اکراه معتبر می داند. 
اما قول چهارم که مبنای شهیدین و علامه است، اکراه به معنای وادار کردن شخص بکاری که در نتیجه آن، شخص در شرائط تحمیل شده قصد لفظ می کند ولی قصد مدلول آنرا نمی نماید. به نظر می رسد قصد لفظ و عدم قصد مدلول را در تعریف اکراه آوردن صحیح نباشد، چرا که این از عوارض اکراه است که با هر تعریفی که ممکن است برای اکراه بشود، چنین عوارضی برای مُکره عملاً واقع شود. در بقیه تعاریف که بر عنصر فشار و تحمیل همچنان تأکید شده است، نکته جدیدی مثل کلمه غیرقانونی و نامشروعی دیده می شود که در تعاریف فوق الذکر لحاظ نشده بود، در این تعاریف اکراه به حق خارج می شود که این نکته صحیحی می باشد که در قسمت مربوط به آن بحث خواهیم کرد. 
۲- فرق اکراه مدنی و اکراه جزائی: 
در مورد معنی لغوی و معنی اصطلاحی اکراه در حقوق مدنی بحث شد و قانون مدنی هم در مواد ۲۰۳ الی ۲۰۹ احکام مربوط به آن را بیان کرده است. اما از تهدید و اکراه جزایی در موراد ۶۶۸ و ۶۶۹ قانون مجازات اسلامی و ماده ۱۴ قانون اقدامات تأسیس مصوب ۱۳۳۹ سخن به میان آمده است که بعضاً ضمانت اجراهای کیفری تهدید و اکراه مربوط به دعاوی مدنی است. 
ماده ۶۶۸ ق.م مقرر داشته است؛ «هرکس با جبر و قهر یا با اکراه و تهدید دیگری را ملزم به دادن نوشته یا سند یا امضاء و یا مهر نماید و یا سند و نوشته ای که متعلق به او یا سپرده به او می باشد را از وی بگیرد به حبس از سه ماه تا دو سال و تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد.» در ماده ۶۶۹ ق.م.ا نیز آمده است: «هرگاه کسی دیگری را به هر نحو تهدید به قتل یا ضررهای نفسی یا شرفی یا مالی و یا به افشای سری نسبت به خود یا بستگان او نماید، اعم از اینکه به این واسطه تقاضای وجه یا مال یا تقاضای انجام امر یا ترک فعلی را نموده یا ننموده باشد به مجازات شلاق تا ۷۴ ضربه یا زندان از دو ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.» 
  • بازدید : 43 views
  • بدون نظر
این فایل در قالب PDFتهیه شده وشامل موارد زیر است:

در این کوشش سعی بر آن است تا موارد انحلال وکالت بررسی شود لذا تر تیب ارائه مطالب ممکن است به درستی مطابق با سرفصلهای متداول نباشد. مواردی که احساس می شده ذهن دانشجو را به خود مشغول کند تا حد امکان بررسی و مطرح شده است اما تلاش بر حفظ همبستگی مطالب بوده است. در ابتدا با تعریفی از وکالت ماهیت این عقد روشن می شود سپس موارد انحلال و آثار احتمالی که می توان برای هر کدام متصور بود بررسی خواهد شد. ودر آخر به پاسخ پرسش هایی این چنینی دست خواهیم یافت که:

آیا ماهیت جایز بودن عقد وکالت و امکان فسخ آن ازسوی هر یک از طرفین، در هر زمان که تشخیص دهد، خللی به حقوق دیگری وارد نمی کند؟ آیا می توان برای آگاهی یک طرف از تصمیم طرف دیگر، مبنی بر فسخ عقد وکالتِ فی مابین، در تاثیر این فسخ نقشی قائل شد؟ آیا می توان این حق فسخ را محدود کرد؟ یعنی آیا می توان مانع از اجرای حق فسخ  در عقد وکالت بعنوان عقدی جایز، ازسوی طرفین شد؟ آیا تحدید اراده طرفین در مورد اعمال حق فسخ می تواند ماهیت عقد وکالت را از جواز به لزوم تغییر دهد؟ اثر عوامل انفساخ مثل فوت و حجر بر چنین عقد وکالتی که اصطلاحا بلاعزل گشته چگونه است؟  آیا می توان همین قدرت را برای اراده طرفین در مورد اثر حدوث موت یا جنون طرفین قائل شد؟ بعبارتی آیا می توان با قدرت اراده عقد وکالت را حتی پس از  فوت یکی از طرفین هم پا برجا دانست
حقوق مدنی دارای فصل های متعددی است که به طور خلاصه یکی از آنها را بررسی می کنیم وبقیه در داخل کتاب کامل توضیح داده شده
مسلما نمی توان برای اراده طرفین توانی فراتر از آنچه قدرت ایجاد آن را دارد قائل بود. وجود ماده۱۰ق.م نیز علارقم آنکه دست طرفین را برای انعقاد عقودی مطابق با نیاز و خواسته خویش گشاده می گذارد اما بابی برای گریز از الزامات عقود معین و فرار از قوانین آمره را در پیش روی طرفین قرار نخواهد داد. پس نمی توان از عقد وکالت انتظاری بیش از عقد وکالت( در آن مفهوم مصطح خود) داشت و برای بیش از آن باید بدنبال پایگاه حقوقی دیگری بود. و این مسئله بر اهمیت کوشش پیش رو می افزاید. چرا که برای ارضای نیاز طرفین به ایجاد اعتماد واطمینان از انجام تعهدات توسط طرف دیگر، راهی جز احاطه همه جانبه بر ماهیت عقد وکالت نیست که پر کاربرد ترین و موثر ترین عقد در مراودات اجتماعی است وبا پیچیده تر شدن مناسبات اجتماعی روز به روز بر دامنه کاربرد آن افزوده خواهد شد.

تعریف وکالت

وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (موکل ) طرف دیگر (وکیل) را برای انجام امری نایب خود می نماید.(ماده ۶۵۶ ق . م )

وکالت به مفهوم دادن نمایندگی است، چیزی که در قانون مدنی از آن به نیابت یاد شده است، نمایندگی بر پایه اعتماد داده می‌شود. پس وکالت عقدی است که شخصیت وکیل، علت عمده عقد است .

وکالت عقد مبتنی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده (موکل) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نایت (وکیل و ماذون) حق استعفا دارد. پس گفته می شود، وکالت عقدی است جایز.

انواع وکالت

در وکالت‌های عادی اغلب موکل ذی‌نفع در موضوع وکالت است، و وکیل در انجام وکالت نفعی نمی‌برد، مگر دستمزدی که در صورت انجام کار به وی داده خواهد شد یعنی در موضوع وکالت ذی‌نفع نیست.  برعکس دسته دیگری از وکالت‌ها در عرف ما وجود دارد که وکیل مستقیما ذی نفع در موضوع وکالت است. این وکالت ها در مقام بیع واقع می‌شوند. درعرف ما به چنین وضعیتی «فروش وکالتی» گفته می‌شود. مصادیق زیادی نیز دارد از جمله معاملات مربوط به تلفن همراه، سهام شرکت و ماشین‌آلات سنگین و… که در بسیاری از این معاملات، وکالت همراه با عدم عزل است.

انحلال وکلات

وکالت عقدی است جایز. این عقد بر مبنای اعتماد و تکیه بر شخصیت طرف های متقابل بسته می شود پس طبیعتا به درخواست هریک از طرفین یا فوت و حجر یکی از آنها منحل می شود. ماده ۶۷۸ قانون مدنی بیان می دارد «وکالت به طرق ذیل مرتفع می شود  ۱-به عزل موکل؛  -۲ به استعفای وکیل؛  -۳ به موت یا جنون وکیل یا موکل.»

براین موارد باید سفه، ازبین رفتن متعلق وکالت و پایانِ مدت، در وکالتِ مدت دار را افزود.(۶۸۲ و ۶۸۳ ق.م)

دریک تقسیم بندی کلی، موارد انحلال به دو گروه عمده تقسیم می شود ۱-موارد فسخ  ۲-موارد انفساخ

موارد فسخ به اراده طرفین انجام می شود و هرگز بصورت قهری وخود بخودی انجام نمی پذیرد و موارد انفساخ به حکم قانون انجام می شود و اراده طرفین در ایجاد و بی اثر کردن آن موثر نیست.

۱- موارد فسخ

موارد انحلال ارادی طرفین با عنوان فسخ تحت دو عنوان عزل(از طرف موکل) و استعفا (از طرف وکیل) بررسی خواهد شد.

۱-۱٫عزل وکیل

امکان عزل وکیل به دو صورت صریح و ضمنی قابل اعمال و تصور است.

۱-۱-۱٫ عزل  ضمنی

موکل عملی راکه مورد وکالت است خودانجام دهد یا عملی کند که با وکالت منافی باشد مثلا وکیل دیگر بگیرد ومعلوم شود که نخواسته هردو،عمل موردنظررا انجام دهند.

۱-۱-۲٫عزل صریح

باید توجه نمود که به صورت کلی موکل نیازی به توجیه کارخود برای عزل وکیل ندارد وهروقت بخواهد می تواند او را عزل کند و این مطابق مقتضای وکالت است چرا که وکالت عقدی است جایز.

از مواردی که   توجه قرار گیرد در مورد عزل بوسیله  ارسال پستی یا تلگراف و امثال آن است. درارسال پستیِ  نامه عزل به اقامتگاه وکیل،رسیدن نامه یا تلگرام اماره برآگاهی اواز عزل می باشد و موثردر اعمال بعدی اوست و بار اثبات عدم آگاهی در تاثیر اقدامات بعدی وکیل، با مدعی(وکیل) عدم آگاهی است. این فرض در جایی اهمیت می یابد که موکل مدعی عزل به جهت ارسال پستی است و وکیل ادعای عدم آگاهی را مطرح می کند، و مسئله جبران خسارات ناشی از اقدام وکیل مطرح شده است، چرا که با مفروض دانستن آگاهی وکیل به اتکای رسیدن نامه،  وی مسئول جبران خواهد بود و موکل مسئولیتی درقبال اعمال کسی که پیوند وی با او تنها ناشی از قرارداد وکالت منحله بوده، ندارد.

آثار عزل وکیل توسط موکل بر اقدامات بعدی وی قبل از آگاهی از عزل ومسئولیت موکل در برابر این اقدامات در مباحث بعدی بررسی خواهد شد.

۱-۲٫استعفای وکیل

استعفا(ی وکیل)، عزل کردن خود از وکالت است. به تبع جایز بودن عقد وکالت، وکیل (مانند موکل) هروقت بخواهد می تواند استعفا دهد.  به نفس استعفا،  وکالت منحل می شود. خواه موکل اطلاع یابد یا نه.( برخلاف عزل که آگاهی یا عدم آگاهی وکیل موثر بر اقدامات بعدی اوست)

البته استعفا نباید نابهنگام ونامتعارف باشد وگرنه وکیل باید ضررنامشروعی راکه به بار آورده جبران کند. این قاعده بر اساس اصول عقلی است چرا که هرکس مسئول جبران خسارات ناشی از اعمال خود است حتی در فرض عدمِ قصدِ تضررِ عامل زیان.

۱-۳٫مقایسه آثار استعفا وعزل

فروض مختلف آثار عزل و استعفا بر اعمالِ انجام شدهء متعاقبِ آن را می توان با فرض تاثیر  عنصر  آگاهی یا عدم آگاهی به شرح زیر بررسی نمود .

۳-۳-۱٫اعمال حقوقی وکیل بعد ازعزل توسط موکل

 اعمال وکیل بعد از عزل توسط موکل در دو فرض قابل بررسی است. اینکه وکیل معزول به هنگام انجام  مورد، به وکالت از طرفِ موکل، به عزل خود آگاه بوده ودیگر اینکه بدون اطلاع از عزل خود و با حسن نیت اقدام به انجام مورد وکالت می نماید.  آثار اعمال صورت پذیرفته توسط وی در هر مورد بررسی خواهد شد.  واینکه آیا اعمال وکیل در هر مورد، چه در صورت آگاه بودن، چه در صورت آگاه نبودن وی، نافذ است، غیر نافذ است یا باطل؟

۱-۳-۱-۱٫وکیل از عزل آگاه نبوده:

اعمال بعدی وکیل (بعد از عزل توسط موکل)  طبق  ماده ق۶۸۰ ق.م اگر با حسن نیت (هم وکیل هم طرف وی) همراه باشد،  نافذ است.  پیش گیری از ورود ضرر به وکیل و یا طرف وی (شخص ثالثِ با حسن نیت، در عمل انجام شده مورد نظر) موجب شده قانونگذار بعنوان حکم ثانویه عزل را موثر نداند وآگاه شدن وکیل را شرط نفوذ بداند. کمااینکه موکل مسئولِ اعمالِ وکیلِ معزولی است، که بر حسب حکمِ عقلی، آگاه کردن وی(وکیل) از عزل، وظیفه او(موکل) بوده است.

۱-۳-۱-۲٫وکیل از عزل خود آگاه بوده:

مسلم است وکیلی که از عزل خود آگاه بوده وبا این وجود اقداماتی به نام و حساب موکلش انجام می دهد، اعمالش غیر نافذ است.  چراکه وکالت به محض عزل وکیل توسط موکلش منحل می شود. طبیعی است خسارات ناشی از اعمال وی (وکیل) به علت آگاهی از عزل خود، با توجه به نداشتن سمت از طرف موکل، بر عهده خودش است. البته باید توجه داشت که باب تنفیذ و امضای اعمال وکیل بر موکل باز خواهد بود و هروقت وی (موکل) آن را تنفیذ کند، به حساب او(موکل) خواهد بود.

۱-۳-۲٫اعمال حقوقی وکیل بعداز استعفا

آثار اعمال وکیل درصورت آگاهی و عدم آگاهیِ (موکل)  از استعفا را می توان در یک بند مورد بررسی قرار داد چراکه بنا به ماده ۶۸۱ ق.م «پس از استعفا مادامی که موکل به اذن خود باقی است وکیل می تواند به آنچه در آن وکالت داشته اقدام کند» و یکی از این موارد زمانی است که موکل از استعفا بی اطلاع مانده یا با وجود اطلاع از آن استعفا را نپذیرفته است. این قاعده در واقع به دلیل بقای منبع اذن (موکل) قابل توجیه است. وکالت شامل نمایندگی  و اذن در تصرف است، با استعفا نمایندگی زائل می شود اما اذن در تصرف باقی است.  البته رعایت غبطه (و عمل در چهارچوب اذنِ) موکل بر وکیل واجب است چرا که (وکیل) نمی تواند به زیان موکل خود اقدام نماید.

۱-۴٫امکان اسقاط یا محدود کردن حق فسخ

عقد وکالت را می توان به دونحو غیرقابل انحلال گردانید وآثارعقدلازم را بر آن مترتب کرد. «شرط وکالت» یا «شرط عدم عزل» ضمن عقد لازمی شرط شود که هرکدام از آنها نیز در دو فرض، «شرط فعل» و «شرط نتیجه» قابل تحقق است. باوجود اشاره قانونگذار به همین دو روش، فروض دیگری را نیز می توان بر آن افزود که در ادامه بررسی خواهند شد.

۱-۴-۱٫وکالت وکیل ضمن عقد لازمی شرط شود

 وآن به دوصورت امکانپذیراست. شرط وکالت به صورت شرط نتیجه باشد یا شرط فعل. که هرکدام از باب اثر و قدرت بر تحدید امکان فسخِ وکالتِ مشروط طی عقد لازم، دارای آثار متفاوتی می تواند باشد.

۱-۴-۱-۱٫وکالت وکیل بصورت شرط نتیجه

شرط شود که طبق عقد لازمی« الف» وکیل «ب» شود. پس با وقوع عقد اصلی(لازم)، عقد وکالت نیز شکل می گیرد وچون این وکالت شرط ضمن عقد لازمی بوده از آن کسب لزوم می کند. در این  حالت می توان گفت، وکالت به نوعی جزء عقدلازم شده، پس مادام که عقد اصلی باقی است شرط ضمن آن را نمی توان بهم زد. هرچند این امر دلیلی بر منع موکل از انجام مورد وکالت نیست.

البته طبق اصول کلی مادام که عقد اصلی(عقد لازم) و شرط آن(وکالت) به قوت خود باقی است، مشروط له می تواند حق شرط را ساقط کند گرچه مشروط علیه به آن رضایت ندهد. ولی هرگاه شرط وکالت به نفع طرفین باشد هیچ یک از وکیل و موکل نمی توانند آن را بهم بزنند.

ودرآخر ماهیت جایز بودن وکالت بدون تغییر می ماند.( وطبق ماده۹۵۴ق.م به فوت یا جنون احد طرفین عقد مزبور منفسخ می شود ولی بعید نیست که درصورت فوت بتوان از وصایت ودرصورت جنون از مزایای ولایت اولیا قانونی بهره مند شد.)

۱-۴-۱-۲٫وکالت وکیل بصورت شرط فعل

طی عقد لازمی «الف» متعهد می شود که «ب» را بعنوان وکیل خود قرار دهد. در این مورد نیز شرط (فعل) از عقد اصلی(لازم) کسب لزوم می کند اما در ایجاد الزام  وکالت برای دو طرف یا ماندن درطبیعت اصلی عقد جایز اختلاف است:

برخی معتقدند پس از انعقاد عقد وکالت مطابق  شرط مذکور (متعاقب عقد لازم)، عقد وکالت مستقلا منعقد شده و مفاد شرط تنها لزوم  وکالت دادن است نه بقای آن پس قابلیت فسخ توسط طرفین را دارد و وکالت بلاعزل تلقی نمیشود. پس مشروط له حق فسخ عقد اصلی(لازم) را هم ندارد.  درصورت امتناع مشروط علیه هم، بنا به ماده۲۳۷ق.م  حاکم اورا به این امر ملزم میکند ولی  وی موظف به حفظ آن نیست.  اگرقرینه خاصی وجود نداشته باشد این نظر درست است زیرا آنچه ضمن عقد شرط شده اعطای نیابت است نه بقای آن.(دکترکاتوزیان)

برخی معتقدند که قصد طرفین ایجاد و بقای وکالت بوده وگرنه وکالت را بصورت مستقل منعقد می کردند ونه بصورت شرط ضمن عقد لازم واین نشانه آن است که طرفین خواسته اند وکالتی که داده می شود الزام آور باشد (دکترحسن امامی)

حق انجام مورد وکالت بوسیله موکل ازبین نمی رود مگر در شرط تصریح شده باشد.

۱-۴-۲٫عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شود

وآن نیز مانند شرط وکالت به دوصورت است، شرط فعل و شرط نتیجه. که به همان ترتیبی که در مورد شرط وکالت گفته شد به دلیل تفاوت در آثار، به صورت دو فرض جداگانه بررسی خواهد شد.

۱-۴-۲-۱٫عدم  عزل بصورت شرط نتیجه

«الف» ضمن عقد لازمی حق عزل «ب» را از خود سلب می کند. در این فرض عقد وکالت مستقل است، و فقط ضمن عقد لازمی حق عزل وکیل از موکل سلب شود. در این مورد نیز مانند موارد قبل، فرقی نمی کند طرف عقد لازم که عدم عزل درآن شرط شده وکیل باشد یا شخص ثالثی،  و بنا به حاکمیت اراده و لزوم وفای به عهد اختیارعزل موکل ساقط می شود. اگرشرط وکالت ویا شرط عدم عزل مدت نداشت مادام که عقد اصلی موجود است، وکالت غیرقابل عزل خواهد بود و هرگاه مدت داشت در اثناء مدت موکل نمی تواند وکیل راعزل کند.( دراین مورد هم موارد انفساخ  از موجبات انحلال خواهد بود)

۱-۴-۲-۲٫عدم عزل وکیل بصورت شرط فعل

«الف» ضمن عقد لازم متعهد می شود از حق عزل خود در مورد«ب» استفاده نکند. (ضمن عقد لازم موکل تعهد می کند که از حق عزل استفاده نکند.)

گفته شده، منظور ماده۶۷۹ق.م ازکلمه عدم عزل، عدم تحقق فسخ است که به صورت شرط نتیجه قرارداده شده والا اگر به صورت شرط فعل باشد به عزل وکیل ازطرف موکل ،وکیل عزل می شود ومشروط له می تواند از نظر تخلف شرط عقدلازم رافسخ کند.(دکترامامی)
استفاده ازخیارتخلف شرط مانع از آن نیست که هرگاه عزل وکیل زیانی به بار آورد مورد مطالبه قرار نگیرد یعنی وکیل هم می تواند عقد لازم رافسخ کند وهم مطالبه خسارت کند.

وکالت عبارت از دادن نمایندگی است وسلب حق از انجام کار توسط موکل نیست. و اثر قراردادن شرط وکالت یا شرط عدم عزل وکیل به صورت شرط نتیجه ویا فعل ضمن عقد لازم فقط آن است که موکل نمی تواند وکیل را عزل کند.

علاوه برآن دو مورد(غیرقابل فسخ کردن عقد وکالت) صورتهای زیر را می توان بررسی کرد

۱-۴-۳٫شرط وکالت ضمن عقد جایز

نظرمشهوردر فقه امامیه آن است که شرط ضمن عقد جایز الزام آورنیست. چراکه شرط از عقد اصلی کسب لزوم می کند و در اینجا  عقدِ اصلی، خود عقدی است جایز.  اما در هر صورت طرفین وجود رابطه نمایندگی راتابع عقد(جایز) قرارداده اند، و تا عقد است شرط نیز وجود دارد و کسی که مایل به فسخ شرط(وکالت)است باید بعنوان مقدمه عقد را برهم بزند و نمی توان عقد را نگه داشت وشرط رافسخ کرد.

۱-۴-۴٫شرط عدم عزل ضمن عقد جایز(ضمن وکالت)

در این فرض، عدم عزل وکیل ضمن خود قرارداد وکالت مطرح می شود. «الف» ضمن قرارداد وکالتی که با «ب» می بندد شرط می کند که حق عزل (یا استعفا) را از خود سلب کند. در این مورد باید گفت، شرط بلاعزل بودن وکالت، خلاف مقتضای وکالت نیست وگرنه ضمن عقد دیگر هم صحیح نبود. می توان به ماده۱۰ق.م استناد کرد. طبق این ماده آنچه اشخاص را در پیمان خصوصی پای بند می کند توافق آنان است نه شکل پیمان(کاتوزیان) پس اگرحاکمیت اراده التزام بوجود می آورد چه تفاوتی میکند که توافق ضمن عقدلازم اعلام شود یا جایز؟
  • بازدید : 74 views
  • بدون نظر
این فایل در ۳۵صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

شرط واژه اي عربي است كه جمع آن شروط , شرايط و اشراط مي‌باشد شرط در اصطلاح لغت به معناي الزام و التزامي است كه در ضمن يك عقد مندرج است .
«الشرط الزام الشي و التزامه في البيع و نحوه »
«در لغت نامه دهخدا شرط به گرو بستن تعريف شده و درهمان لغت نامه به نقل از منتهي الارب گفته شده به معناي لازم گردانيدن چيزي در بيع و نيز تعليق كردن چيزي بر چيز ديگر است» 
شرط در اصطلاح شرعي به معناي عهد آمده است مانند شرط الناس كه به معناي عهد الناس يا شرط الله به مفهوم عهدالله است در بعضي روايات شرط به معناي خيار نيز آمده است.
دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي در كتاب ترمينولوژي حقوقي بند ۳۰۴۳ شرط را از دو منظر عنوان نموده است.
الف-امري است محتمل الوقوع در آينده كه طرفين عقد يا ايقاع كننده , حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاع را (كلاًَ يا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمايد (ماده ۲۲۲ به بعد ق.م) 
ب- وصفي كه يكي از طرفين عقد , وجود آنرا در مورد معامله تعهد كرده باشد بدون اينكه آن وصف, محتمل الوقوع در آينده باشد «ماده ۲۳۵ ق.م» اين شرط را شرط صفت گويند.
از نظر فقهي نيز گفته است شرط در فقه بمعناي مطلق تعهد «اعم از ضمن عقد يا بطور مستقل و جداي از عقد» است بهمين جهت شرط را بدو قسمت تقسيم مي كنند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدائي.
از نظر علم اصول فقه نيز شرط هرامري است كه وجود آن براي تحقق امر ديگري لازم باشد و در تعريف آن گويند:«الشرط مايلزم من عدمه العدم ولايلزم من وجوده الوجود» يعني شرط عبارت است از چيزي كه اگر نباشد مشروط بوجود نمي آيد ولي اگر شرط بوجود آيد بتنهائي براي ايجاد مشروط كافي نيست.
شيخ انصاري در كتاب مكاسب براي شرط دو معناي عرفي قائل شده است
الف- مطلق الزام و التزام, خواه در ضمن عقد مندرج باشد يا نباشد كه در نتيجه اطلاق شرط بر تعهد ابتدائي نيز حقيقي خواهد بود نه مجازي.
ب- آن چه كه از عدمش, عدم لازم آيد, خواه از وجودش وجود لازم آيد يا نيايد در اين معنا شرط اسم جامد است و بصورت قهري اشتقاق شارط و مشروط از آن خلاف قاعده خواهد بود.
از نظر سيد محمد كاظم طباطبائي يزدي شرط به معناي مطلق جعل نيست بلكه بدنبال خود التزام مي آورد و موجب ضيق بر مشروط عليه مي گردد.
از نظر عبدالله مامقاني شرط صرفا به معناي «ربط» است و از ديدگاه محقق اصفهاني «كمپاني» شرط به معناي لزوم است كه گاهي جعلي و قراردادي است و گاهي تكويني است محقق ايرواني نيز مي گويد شرط در عرف تنها يك معنا دارد و آن عبارت است از تقيد چيزي به چيز ديگر ليكن تقيد گاه واقعي است مانند تقيد معلول به علت و گاه اعتباري و به سبب جعل جاعل است همان گونه كه در شرط ضمن عقد است مانند عقد بيع كه عاقد آن را به امر مخصوصي ربط ميدهد به اين امر اصطلاحاًشرط گويند )
آيت ا… خوئي براي شرط معناي واحد «ربط و اناطه» را مطرح كرده و مي‌گويد اناطه گاهي تكويني و گاهي جعلي شرعي است و امام خميني مثل شيخ انصاري شرط مشترك لفظي بين دو معنا يعني الزام و التزام در ضمن معامله, خواه عنوان الزام يا شرط صريحاً در ضمن عقد درج شود خواه به حمل شايع شرط شود و نيز آن چه كه بر او چيز ديگري تكونيا يا تشريعاً معلق شده باشد بيان مي كند.
شرط در اصطلاح حقوق به اموري اطلاق مي‌شود كه صحت و اعتبار عقود بر آن متفرع است و در ماده ۱۹۰ و مواد ديگر آمده است مثلاً مشروعيت جهت معامله يا معلوم بودن مورد معامله, شرط صحت عقد است زيرا صحت عقد به آن بستگي دارد معني ديگر شرط عبارت است از مطلق عهد و تعهد
شرط در روايت معروف نبوي(المومنين عند شروطهم) كه در فقه مورد استناد بر لزوم عقود و تعهدات قرار مي‌گيرد به همين معني به كار رفته است معني ديگر شرط كه اخص از معني قبلي است عبارت است از تعهد فرعي كه ضمن يك قراردادمندرج مي‌شود در اين تحقيق شرط در معني اخص آن مورد نظر است بطور كلي با مداقه در مواد قانون مدني معلوم مي‌شود كه اصطلاح شرط در اين قانون به يكي از سه معني به كار مي رود:
۱- گاهي منظور فقط تعهد و حدود آن است بدين معني كه توجهي به شرط ضمن عقد و غيره ندارد بلكه براي تعيين مقدار و يا نوع تعهد هر يك از طرفين و الزامات آنها از كلمه شرط استفاده مي‌شود از جمله كاربرد اين مفهوم ماده ۳۴۴ ق.م كه مقرر مي دارد «اگر در عقد بيع شرطي ذكر نشده يا براي تسليم بيع يا تاديه قيمت موعدي معين نگشته باشد بيع قطعي و ثمن حال محسوب است» و ماده ۳۴۹ ق.م كه مقرر ميدارد ْمشتري بايد ثمن را در موعد و در محل و بر طبق شرايطي كه در عقد بيع مقرر شده است تاديه نمايد و غيره را مي توان بر شمرد لازم بيادآوري است كه در فقه هم گاهي از شرط همانگونه كه گفته شده صرف تعهد و الزام است و توجهي بر مفهوم اصلاحي شرط ضمن عقد نمي شود.
۲- گاهي منظور از شرط در قانون مدني عناصر و مباني اساسي تعهد و قرارداد است كه بدون آنها علي الاصول تعهد و قرار داد ايجاد نمي گردد و به عبارت ديگر ساختمان اصلي يك عمل حقوقي, شرط ناميده مي‌شود مانند ماده ۱۹۰ ق.م كه مقرر ميدارد (براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است:
الف- قصد طرفين و رضاي آنها 
ب- اهليت طرفين
ج- موضوع معين كه مورد معامله باشد
د- مشروعيت جهت معامله 
در اين ماده هر يك از چهار عنصر اساسي معامله, يك شرط براي تحقق قرارداد دانسته شده يا در ماده ۱۹۱ ق.م كه مي گويد «قصد انشا به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت به آن قصد كند عقد را تحقق مي بخشد» يا ماده ۱۰۶۵ ق.م كه مقرر ميدارد «توالي عرفي ايجاب و قبول شرط صحت عقد است» و ماده ۱۰۶۷ ق.م كه مي گويد «تعيين زن و شوهر به نحوي كه براي هيچ يك از طرفين در شخص ديگر شبهه نباشد شرط صحت نكاح است» يا ماده ۱۲۶۶ كه مي گويد «در مقرله اهليت شرط نيست» و مواد ديگر
در بعضي موارد منظور از شرط , يك ركن اساسي معامله نيست بلكه قيد و يا وصف زايدي است كه علاوه بر اركان اصلي عقد بايد در بعضي عقود موجود باشد مانند قبض كه در بعضي از عقود معين شرط صحت است موادي كه در آنها شرط به اين معنا به كار رفته است عبارت است از ماده ۴۷ ق.م «در حبس اعم از عمري و رقبي و غيره قبض شرط صحت است» يا در بيع صرف «بيع طلا و نقره» ماده ۳۶۴ ق.م مقرر ميدارد در بيع خياري مالكيت از حين عقد بيع است نه از تاريخ انقضاي خيار و در بيعي كه قبض شرط صحت است مثل بيع صرف انتقال از حين حصول شرط است نه از حين وقوع بيع, و در موارد ديگر كه شرط به صورت منفي در اين معني به كار رفته است مانند ماده ۷۳۲ ق.م در مورد رهن كه مي گويد «مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف كسي كه بين طرفين معين مي گردد داده شود ولي استمرار قبض شرط صحت معامله نيست« ماده ۵۹ ق.م مي گويد «در وقف, اگر مال موقوفه به قبض موقوف عليه داده نشود وقف تحقق پيدا نمي كند» و در ماده بعد مي افزايد «در قبض فوريت شرط نيست بلكه مادامي كه واقف رجوع نكرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام مي‌شود ماده ۷۲۸ ق.م (در صحت حواله ملائت محال عليه شرط نيست» يا ماده ۶۹۰ ق.م «در ضمان شرط نيست ضامن مالدار باشد ماده ۳۷۴ ق.م «در حصول قبض اذن بايع شرط نيست…» به اين معني منظور از شرط , شرط صحت است بيشتر به مسئله قبض مورد معامله مربوط مي‌شود زيرا در بعضي از عقود «مانند وقف, حق انتقاع, رهن و هبه» مورد معامله مربوط بايد به قبض طرف ديگر داده شود و به عبارت ديگر قبض شرط صحت معامله است 
۳- در آخر آنچه مورد بحث ماست و درباره آن به تفصيل سخن خواهيم گفت شرط به معني تعهد تبعي است يعني علاوه بر تعهدات اصلي موضوع عقد, تعهداتي هم با توافق صريح و ضمني متعاملين به نفع يكي از طرفين و يا به نفع ثالث ايجاد مي گردد كه با اين معني شرط ضمن عقد گفته مي‌شود و بحث درباره شرط ضمن عقد و مصاديق و موارد مربوط به آن موضوع اين تحقيق است.
 

عتیقه زیرخاکی گنج