• بازدید : 43 views
  • بدون نظر
این فایل در ۲۲صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

دفاع مشروع (Legitimate Defence) يا دفاع قانوني اصطلاحي است كه در قرون معاصر وارد مباحث حقوقي گرديده است. اصل مبحث دفاع ضمن كتاب جهاد از كتب فقهي مورد بحث قرار گرفته است كه دفاع را يكي از واجبات اعمال مسلمانان در حفظ حدود و ثغور اسلامي بر وجه محاربه و مقاتله با دشمنان اسلام و كفار واجب كفايي (و بعضاً واجب عيني ) دانسته‌اند. بدون اينكه عنوان مستقلي به صورت «دفاع مشروع» در كتب مذكور مشاهده شود ولي مفاهيمي در اين مورد از طرف بعضي از فقها بيان گرديده است. دفاع مشروع عبارت است از دفاع مجاز و قانوني شخصي كه به جان و مال و ناموس او حمله مي شود و شخص قادر به دريافت كمك از مأمورين يا ديگران براي دفع آن حمله نباشد در اين صورت شخص مرتكب قتل يا ضرب و جرح طرف يا ورود خسارت به او گردد شخص مدافع مصاب است و مسئول جرايم و خسارات وارد شده نمي باشد. مرحوم شهيد گويد: الدفاع عن النفس و المال و الحريم جايز في جميع بحسب القدره و دم المدفوع هدر حيث يتوقف الدفاع علي قتله (شرح لمحه ۲۰/۳۲۵).
مرحوم محقق حلي مي گويد : و … و كذا كل من خنثي علي نفسه مطلقاً او ماله اذا غلبت السلامه (شرايع الاسلام ، ۱/۳۰۷).
مرحوم شعراني در شرح جهاد در تبصره المتعلمين علامه حلي مي گويد:‌و فرق جهاد و دفاع آن كه جهاد براي دعوت به دين است و دفاع براي راندن دشمن از جان و مال و ناموس (شرح تبصره المتعلمين ۱/۲۰۷)
مسلم است كه وجوب دفاع براي مسلمانان در راندن دشمن از جان و مال و ناموس جامعه مسلمين به فرد مسلمان نيز تسري يافته و بر هر فرد دفاع از جان و مال و ناموس خود واجب ميگردد.
دفاع از جان و يا مال يا ناموس خود يا ديگري در غالب قوانين ممالك واقيه مشروع و مجاز شناخته شده است از جمله در موارد ۹۲ تا ۹۷ قوانين مجازات اسلامي اين موضوع با شرايطي كه در دفاع جمع باشد مشروع و بدون مجازات تقنين گرديده است شرايط مذكور عبارتند از :
۱) دفاع متناسب با حمله و خطري باشد كه شخص را تهديد مي كند.
۲) خوف براي نفس يا عرض يا مال مستند به قرائن معقول باشد.
۳) توسل به قواي دولتي و هرگونه وسيلة آسانتري براي نجات ميسر نباشد.
۴) در مورد دفاع از مال ديگري استمداد صاحب مال شرط است. شرط اخير در قانون به نظر ناقص مي آيد كه در جاي خود بحث مفصلي خواهد داشت.
ماده ۹۵ قانون فوق الذكر دفاع و مقاومت در مقابل قواي حكومتي در موقع انجام و خليفة آنان را مشروع و مجاز ندانسته است مگر آنكه اشخاص مذكور (مأمورين ضابطين دولتي) از حدود وظيفه خود خارج شوند و برحسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد كه عمليات آنها موجب قتل و جرح يا تعريض به عرض گردد كه در اين صورت دفاع جائز است.
تعريف دفاع مشروع :
تعريف دفاع مشروع به اعتبار تركيبي منوط به ارائه تعريفي از دو جزء آن است.
الف – دفاع :
دفع در لغت،‌به معناي دور كردن با استفاده از زور و قدرت است. سيبويه به نقل از عرب آورده است:
ادفع الشر و لواصبعاً (بدي را ولو با انگشت دور كن). واژه دفاع ممكن است مصدر «دَفَع» باشد مثل كتاب و مانند آن و ممكن است مصدر فعل دافع باشد و دافع عنه و دفع هر دو به يك معني است. براي مثال بيت زير :
و لقد حرصت بأن أدافع عنهم فإذا المنيه اقبلت لا تدفع
به معناي : «حرصت بأن أدفع عنهم المنيه و المنيه لا تدفع» است بنابراين شاعر ادافع را به جاي ادفع به كار برده است.
در اصطلاح نظامي ، دفاع به راهها و روشهايي گفته ميشود كه در جنگها براي دفع حملات دشمن به كار گرفته مي شود.
قرآن كريم، واژة دفع را به شكل هاي گوناگون به كار برده است كه از آن جمله است «يدافع» در آيه شريفه «ان الله يدافع عن الذين آمنوا إنّ الله لا يحب‌ كل خوان كفور» و از آن جمله است واژه هاي : دَفْع – دافع – دفعتم – إدْفَع – وادْفَعوا 
ب – شرعي (مشروع ) :
اين واژه از ماده شرع است و ياي نسبت براي انتساب دفاع به آن وصل شده است. و از نظر لغت از شرع شرعاَ للقوم (يعني : براي مردم شريعت و قانون وضع كرد ) مشتق مي باشد و به همين معني آنچه خداوند براي بندگان وضع كرده، شريعت خوانده مي شود و شارع به معناي شاهراه است و شراع السفينه يعني بادبان كشتي كه از پارچه و نظير آن ساخته مي شود و بر بالاي كشتي برافراشته مي گردد تا باد در آن داخل شود و كشتي را به حركت دراورد. اَشرع الشيء يعني : چيزي را بسيار بلند كرد و حيتان شرع ، يعني : ماهيهاي سردرآورده از آب و شريعت ديني است كه خداوند براي بندگانش وضع كرده است و آيه شريفه «لكل جعلْنا منكم شرعه و منهاجا » به همين معناست.
شرع الله الدين‌َ يعني : خداوند دين را آشكار و روشن ساخت و شرعه (راهي كه به طرف آب منتهي ميشود ) و شريعه (جاي برداشت آب) نيز به همين معناست. زيرا هر دو ، درمكاني معلوم و آشكار از رودها قرار دارند.
شريعت يا شرع هرگاه به كار رود مقصود از آن در اصطلاح : وحي ، اعم از قرآن و حديث، است كه عناصر سه گانه دين را شامل مي شود يعني اعتقادات ،‌كه علم كلام براي آن تدوين شده، و عبادات و معادلات، كه علم فقه براي آن نوشته شده ، و اخلاقيات كه علم اخلاق براي آن تدوين شده است گاهي به فقه، كه احكام تكليفيه عمليه است. از باب اخلاق عام و اراده‌ي خاص،‌شريعت گفته مي شود و هر چه موافق و منطبق با شرع است ، شرعي است.
تعريف دفاع مشروع در حقوق اسلامي و مكاتب ديگر :
در لابلاي كتابهاي فقهي ، كه مورد بررسي قرار گرفت، تعريفي از دفاع مشروع به دست نيامد،‌تنها در كتاب «التشريع الجنائي الاسلامي » دفاع مشروع به صورت زير تعريف شده است:
«دفاع مشروع وظيفه انسان در حمايت از نفس خود يا ديگري و حق او در حمايت از مال خود يا ديگري است كه در برابر هر تجاوز حال و غير مشروع با نيروي لازم براي دفع تجاوز، دفاع كند»
در تعريف دفاع مشروع ميتوان گفت : دفاع مشروع ، قدرتي بازدارنده است كه به موجب آن حق انجام عملي – كه شرعاً ضروري است – براي شخصي بر عليه ديگري وجود دارد تا خطر حقيقي، حال و غيرمشروعي را دفع كند كه حق محترم مسلمان يا كافر ذمي يا مستأمن اعم از نفس ، مال يا عرض و ناموس را مورد تهديد قرار داده است.
بنابراين تعريف، هدف اساسي از دفاع مشروع، جلوگيري از خطرها به وسيله اعمالي است كه گاهي بر شخص واجب و گاهي جايز مي باشد. به شرط آنكه اعمال مذكور متناسب و ضروري باشد.
در تعريف دفاع گفته شد كه عمل بايد شرعاً ضرورت داشته باشد. اين قيد براي بيان اثر دفاع مشروع است: زيرا بر فعل شرعي و قانوني مسئوليتي مترتب نمي باشد و صرفاً عملي كه از روي تعدي يا تجاوز صورت گيرد موجب مسئوليت مي باشد. بنابراين، كسي كه امر واجب يا جايزي را انجام مي دهد مجرم نبوده و از نظر كيفري و مدني مسئول نمي باشد. بلكه عمل چنين شخصي مباح و مشروع است.
در عين حال قوانين كليسا دفاع مشروع را صرفاً عذر يا ضرورت به شمار آورده و بر طبق آن بر مدافع لازم است كه به فرار توسل جويد.
در محيط عربي، عطش خونخواهي، انتقامجويي دسته جمعي و كشتار بيش از اندازه، به اوج خود رسيده بود:‌هر تجاوزي با تجاوز بيرحمانه تري پاسخ داده مي شد « و در موارد بسياري تنها يك سخن موجب قتل و كشتار مي شد. حس انتقامجويي به حد وحشتناكي رسيده بود به طوري كه زنها را چيزي جز رنگين ساختن جامه با خون مقتول و خوردن دل و جگر او خشنود نمي كرد.»
 
فصل اول : شروط دفاع مشروع
خطر
فقهاي اسلام در نوشته هاي خود سخني از واژه‌ي خطر به ميان نياورده اند بلكه به جاي آن از واژه صيال استفاده كرده اند. صيال در لغت به معناي تجاوز كردن و هجوم بردن و از ماده صال به معناي استصال (تجاوز كرد) است. صائل يعني ستمگر يا كسي كه قصد حمله و هجوم دارد.
صيال در اصطلاح شرع به تجاوز خاصي اطلاق مي شود. بعضي گفته اند: صيال حمله و هجوم به حق محترم و معصوم است. برخي ديگر گفته اند:‌صيال از نظر لغت و شرع به معناي تجاوز كردن و هجوم بردن است. اما خطر، كه جمع آن اخطار است، از نظر لغت به معناي مشرف شدن به هلاكت است و از نظر حقوقدانان، به معناي تجاوز احتمالي است.
خطري كه حق دفاع را توجيه مي كند و دفع آن جايز مي باشد بايد غير مشروع، حال و حقيقي باشد، شرط اول خطر اين است كه غير مشروع باشد.
معيار و ملاك خطر غير مشروع 
بعضي از خطرها قانوني و مشروع اند: مثل تأديب فرزند به وسيله پدر يا انجام عمل جراحي به وسيله‌ي پزشك مجاز براي معالجه شخص و بعضي ديگر از خطرها غير مشروع مي باشد. دفاع مشروع تنها بر ضد خطراتي جايز است كه غيرمشروع به شمار مي رود.
خطر، زماني غير مشروع است كه حق مورد حمايت شريعت را بنا حق مورد تهديد قرار دهد. البته دين اسلام خونها ، اموال و نواميس را محترم شمرده است. بنابراين، اين امور مصون از تجاوز و اتلاف مي باشد و حق صاحبان آن است كه از آن در كمال سعادت حفاظت و نگهداري كنند و بر ديگران عموماً لازم است كه به آن تجاوز و تعدي نكنند و شريعت اسلامي نيز تجاوز به اين حقوق را جايز نمي داند چرا كه خدا و پيامبرش مالها و جانها و زيان رساندن را حرام كرده اند از اين رو كسي كه بر خلاف حكم خدا و رسول عمل كند، محارب با خدا و رسول است:
زيرا از پيامبر نقل شده كه فرمود : «إن دماء كم و اموالكم و اعراضكم و ابشاركم عليكم حرام» خون ها ، ‌اموال ، نواميس و بدنهاي شما بر يكديگر حرام است بنابراين نبايد مسلمانان خون، ‌مال ، ناموس و جسم مسلماني را مباح شمارند مگر در موردي كه بعينه نصي وارد شده باشد.
عظمت و بزرگي خطر غيرمشروع
خطرات غير مشروع، از جهت بزرگي و عظمت يكسان و برابر نمي باشند بلكه خطر گاهي بزرگ و گاهي كوچك است. بزرگي و عظمت يك خطر يا از وسيله مورد استفاده متجاوز معلوم مي شود مثل چوبدستي بالا بردن يا شمشير كشيدن يا از قصد متجاوز و نتيجه‌اي كه مقصود اوست ، مثل زدن يا مجروح كردن يا كشتن

۲) حال بدون خطر
حال بودن خطر، شرط دوم، از شرايط سه گانه خطر است. خطرها را ميتوان به لحاظ زمان تحقق، به سه دسته تقسيم كرد :
۱- خطر آينده كه انسان را در آينده تهديد مي كند.
۲- خطر موجود كه انسان را در حال حاضر تهديد مي كند.
۳- خطري كه با انجام تجاوز از طرف متجاوز پايان يافته است.
در برابر خطر آينده، حق دفاع وجود ندارد :
حقوق اسلامي دفاع را به منظور دفع تجاوز مقرر داشته است و از اين رو استفاده از زور را زماني جايز مي داند كه دفع تجاوز متوقف بر آن باشد.
بر اين اساس،‌خطر آينده انسان را در حالتي قرار نمي‌دهد كه دفع آن تنها با استفاده از قدرت و زور ممكن باشد: زيرا خطر آينده را ميتوان با توسل به قواي دولتي و حمايت آنان دفع كرد همچنين وقوع خطر آينده قطعي و مسلم نبوده و ممكن است هرگز واقع نشود و همين احتمال مانع از آن است كه به منشأ خطر به گمان وقوع آن در آينده، زيان رسانده شود. اما اگر تهديد خطر در آينده به خودي خود خطر باشد و به حيثيت و شخصيت مدافع زيان معنوي و فوري برساند، مدافع ميتواند به قواي دولتي متوسل شود ودادخواهي كند.


با از بين رفتن خطر، حق دفاع نيز از بين مي رود :
اين امر در صورتي است كه خطر پايان يافته باشد. در اين حالت چون خطر به وقوع پيوسته و پايان يافته است جايي براي دفاع وجود ندارد؛ زيرا دفاع اجراي مجازات درباره متجاوز نيست كه پس از پايان خطر به كار گرفته ميشود و جايي كه خطر به وقوع پيوسته و پايان يافته است. خطري كه از آن جلوگيري شود يا حقي كه از آن حفاظت شود وجود ندارد. از بين رفتن حق و دفاع، نتيجة حتمي چنين حالتي است و در اين حالت راهي جز گذشت يا اقامة دعوي در دادگاه مصالحه وجود ندارد. بنابراين چيزي جز خطر حال باقي نمي ماند كه مجوز دفاع مشروع باشد.
الف) صورتهاي مختلف خطر حال 
– خطر قريب الوقوع
از آنجا كه نقش دفاع مشروع ، جلوگيري از خطرها با توجه به شرايط آن است،‌منطقي نيست كسي كه مورد تهديد خطر است منتظر شروع خطر و وقوع آن بر خود بماند و پس از آن از حق دفاع خود استفاده كند؛ زيرا گاهي مدافع پس از وقوع خطر ، هرگز نميتواند دفاع كند و بي جهت قرباني خطر متجاوز ميشود.
بنابراين نقش بازدارندة دفاع، اهميت زيادي در جلوگيري از خطر پيش از وقوع آن دارد به همين سبب، فقهاي اسلامي، تنها وقوع خطر را نشانه‌ي حال بودن خطر نمي دانند بلكه به مجرد وجود دلايل و قراين عيني و معقول بر اين كه متجاوز بزودي تجاوزش را اجرا خواهد كرد خطر را حال مي شمارند.
دلايل و قراين عيني بايد به گونه اي باشد كه مدافع خلن غالب پيدا كند كه چنانچه چاره اي براي جلوگيري از خطر نينديشد، خطر بر او واقع مي شود و جز سبقت گرفتن از متجاوز راه ديگري وجود ندارد و الا در برابر تجاوز متجاوز غافلگير مي شود.
براين اساس اگر كسي با اراده‌ي جدي شمشير بكشد يا سلاح گرمش را آماده كند يا با چوبدستي يا سنگ به كسي رو آورد و مانع و حايلي در ميان نباشد، شخص مذكور در حالت دفاع مشروع است:
زيرا در اين صروت فرود آمدن شمشير يا بلند شدن صداي گلوله يا برخورد چوبدستي يا سنگ، فرصتي براي دفاع باقي نمي ماند. پس در چنين حالتي يا بايد شخصي بي گناه منتظر بماند تا قرباني جنايت متجاوز شود يا به او حق دفاع اعطا شود تا از وقوع و تحقق خطر جلوگيري كند به همين سبب فقهاي اسلام، حق دفاع را در صورت قريب الوقوع بودن خطر نيز مقرر داشته اند تا بدينوسيله از وقوع آن جلوگيري بعمل آيد.
۱) معيار خطر قريب الوقوع
از ديدگاه فقها ، معيار خطر قريب الوقوع، امكان تحقق آن در زمان حال است. اما اگر وقوع خطر به دليل وجود سببي در متجاوز يا مدافع يا مكان يا ابزار تجاوز يا ساير عوامل بازدارنده‌ي ديگر ممكن نباشد خطر قريب الوقوع نبوده و نتيجه دفاع جايز نمي باشد.
همچنين در خطر قريب الوقوع متجاوز بايد داراي اراده‌ي جدي براي انجام تجاوز باشد يعني از روي شوخي و مزاح قصد انجام عملي را نداشته باشد. پس اگر قصد تجاوز و امكان آن وجود داشته باشد و مدافع در پيش خود بنا به دلايل معقول و قابل قبول بداند كه متجاوز قصد دارد به او يا ديگري تجاوز كند، خطر قريب الوقوع و حال محسوب شده و نتيجه حق دفاع براي جلوگيري از خطر و دفع آن به وجود آيد.
بعكس اگر متجاوز براي انجام تجاوز، فاقد اراده‌ي جدي باشد يا به سبب وجود مانعي، مثل نهر،‌گودال، دوري مسافت،‌نداشتن يا عدم كارايي وسيله،‌ناتواني جسمي، مصدوم شدن و امور ديگر قادر به انجام تجاوز نباشد، خطري وجود ندارد و در نتيجه هر عملي كه طرف مقابل او عليه او انجام دهد تجاوز بوده و دفاع به شمار نمي رود.
۲) خطري كه هنوز پايان نيافته
اگر تجاوز آغاز شده باشد، مدافع ميتواند بدون هيچ مانعي با اعمال حق دفاع خود با وسايل مشروعه از استمرار تجاوز جلوگيري و با آن پيكار كند.
پس اگر كسي به طور ناگهاني همسرش رادر حال زنا ببيند يا شاهد تجاوزي نسبت به او باشد يا دزدي را در خانه اش ببيند يا شخصي او را مورد ضربات مشت يا شيء ديگري قرار دهد يا عضوي از اعضايش را به دندان گيرد يا از بالكن عمارت به ناموسش در خانه بنگرد يا با انواع ديگري از تجاوز روبرو شود،‌به طور مسلم حق دفاع دارد تا خطر را متوقف و از زيانش جلوگيري كند.
مدت دفاع مشروع، محدود بوده و از زمان حلول خطر،‌اعم از قريب الوقوع و پايان نيافته، آغاز و با زايل شدن خطر به هر صورتي كه باشد پايان مي يابد: خواه به صورت منع متجاوز پايان پذير يا متجاوز خود منصرف گردد يا تجاوزش را انجام دهد. اما در برخي از جرايم مثل سيلي و ضربه‌ي پي در پي ، پايان يافتن قسمتي از جرم خطر پايان نمي پذيرد: زيرا خطرات اينگونه جرايم يك خطر محسوب شده و هر چند كه ضربه ها متعدد باشد، يك جرم شمرده مي شود و تا زماني كه ضربه ها ادامه دارد،‌مجني عليه در معرض خطر بوده و نتيجه تا متجاوز به تجاوز خود پايان نداده ، مدافع در حال دفاع مشروع است.
دزدي كالاي شخصي را ربوده از خانه‌ي صاحب مال بيرون مي رود. صاحب مال او را مي‌بيند، در اين حالت خطر حال محسوب شده و صاحب مال ميتواند در برابر سارق مقاومت كند و مالش را از او بگيرد و تا زمانيكه خطر حال وجود دارد،‌ مدافع متجاوز از حد دفاع شمرده نميشود.
ب ) از بين رفتن خطر حال 
صورتهاي مختلف از بين رفتن خطر حال :
صورت اول : آن است كه مدافع براي حفظ حقوق محترمه‌ي خود و مقاومت در برابر متجاوز، با استفاده از حق دفاع خود به دفاع برخيزد و در نتيجه متجاوز را دفع كند و ازتجاوز باز دارد و به اين طريق خطر حال از بين ميرود.
صورت دوم: آن است كه خطر با واقع شدن و پايان يافتن عملي كه منشأ خطر است از بين ميرود. بنابراين اگر سارق مالي را بربايد و متوالي شود يا جاني مجني عليه را بكشد و برود يا زاني مرتكب زنا شود و بگريزد، ركن مادي همه‌ي اين جرايم پايان پذيرفته و خطر حال شمرده نميشود ، بلكه هر يك از جانيان در صورت ثبوت انتساب جرايم به آنان، به مجازات مقرر در قانون محكوم ميشوند و مجني عليه پس از تجاوز و انصراف متجاوز حق حمله به او را ندارد؛ زيرا با پايان يافتن خطر،‌حق دفاع نيز پايان مي پذيرد.

عتیقه زیرخاکی گنج