• بازدید : 28 views
  • بدون نظر
این فایل در ۱۰صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

   در كنار كار عظيمى كه فقهاء در اوائل قرن پنجم مبنى بر فتح باب اجتهاد كردند ، آنها دست به استنباط يك نظريه و فرضيه اى زدند كه نقش به سزائى در پيش بُرد فكر سياسى امامى داشته است ، اين فرضيه دريچه اى بود كه به مرور زمان بزرگ و تكامل يافت. بالنتيجه آن فرضيه سبب گرديد كه شيعيان اماميه از شرط عصمت و نص در امامت دست بردارند وبالاخره منجر به دست كشيدن از نظريه (تقيه و انتظار امام مهدى غائب) و قائل به نظريه (ولايت فقيه) شدند ، اين نظريه عبارت از (فرضيه نيابت واقعى براى فقهاء از امام مهدى در امور قضاء) مى باشد ، خواستگاه اين نظريه رواياتى كه از اهل بيت نقل شده مبنى بر اجازه دادن به فقهاء در حيات ائمه معصومين به نيابت از آنان منصب قضاء را اشغال منند ، و روايات معتمد در اين زمينه به شرح ذيل مى باشند
مقبوله عمر بن حنظله از امام صادق كه مى فرمايد: ( شخصى را انتخاب كنيد كه حديث ما را روايت كند و حلال و حرام ما را بداند وبا احكام ما آشنا باشد ، اگر او را به عنوان حاكم پذيرفتيد من او را به عنوان قاضى نصب مى كنم). [۱]
   2 – مشهوره ابى خديجه از امام صادق مى گويد: ( شخصى را براى قضاء از ميان خود انتخاب كنيد كه حديث ما را روايت كرده باشد ، به وى رجوع كنيد). [۲]
   3 – روايت ديگرى از ابى خديجه ، در آن مى گويد: ابو عبد الله من را به اصحاب فرستادند ، به من گفت: به آنان بگو : اگر ميان خود اختلاف و خصومت افتاد يا در داد وستد با هم اختلاف پيدا كرديد ، شما را بر حذر مى كنم كه به يكى از فاسقين براى قضاوت روبياوريد ، يكى را از خود انتخاب كنيد كه دانا به حلال و حرام ما باشد ، كه من او را به عنوان قاضى بر شما نصب كردم ، و شما را بر حذر مى كنم به سلطان جائر پناه بياوريد براى قضاوت و حل نزاعات). [۳]
   اين اذنهاى عامى كه در عصر ائمه صادر شد كه فقهاى شيعه در مجال قضاء در زمان غيبت مى تواند امر قضاء را ممارست كنند و آن را به عنوان استعاره گرفتند ، دو حالت با هم شبيه بودند و آن غيبت امام ، وائمه نمى توانستند همه جا باشند ، بنا به توصيه ائمه آنها يكى را از خود انتخاب كنند تا در مسائل قضاء به وى رجوع شود ، اين در حالت اول ، و در حالت دوم هم به همين شكل بود ، چون شيعيان در عصر غيبت به سرّ مى بردند ، براى حل اختلافات بينى به فقيه و قاضى منتخب خود رجوع مى كنند ، علاوه بر اين متكلمين و فقهاء از آن احاديث و اذنها فرضيه (نيابت واقعى از مهدى) را استنباط كردند.
   شيخ مفيد در كتاب (المقنعه – الحدود) حق اقامه حدود را فقط به عهده سلطان اسلام كه منصوب حق تعالى مى باشد دانست ، و آن ائمه هدى از آل محمد (ص) يا منصوب آنها از امراء و حكام مى باشند ، او در عصر غيبت اجازه داد براى هركسيكه تواناى قضاء دارد آن را ممارست كند و حدود اقامه كند و خاصه براى فقهاء چون ائمه قضاء را به آنها تفويض كردند – در صورت امكان – او گفت:” اگر كسى بتواند حدود را روى فرزند يا برده خود اقامه كند واز سلطان جور نترسد وبه وى ضررى نرسد ، بايد حدود اقامه كند ، اما اگر از اقامه حدود از ظالمين بترسد كه به وى اعتراض كنند يا براى جان و دين خطر باشد ، اقامه حدود از وى ساقط مى شود”. او مى گويد:” اگر كسى توانست حدود را روى دأيين دستان خود از اقرباء يا بردها يا اشخاص ديگر اقامه كند و از عدوان ظالمين در امان باشد ، بر او واجب است كه حدود را بر آنان اقامه كند ، بايد سارق را قطع و زانى را شلاق و قاتل را بكشد ، واين فرض مى باشد بر كسيكه سلطان او را به اين منصب قرار داده ، چون قاضى خليفه سلطان مى باشد ، يا اگر كسى از طرف سلطانى به امارت منصوب شد ، بر او واجب است كه حدود را اقامه و احكام را تنفيذ كند و امر به معروف و نهى از منكر و جهاد كفار و مستحقين از فجار را انجام دهد ، و برادران مؤمن بايد در آن كار در صورت امكان يارى دهند به شرط اينكه از حدود خدا تجاوز نكند و او را در معصيت خدا اطاعت نكنند ، گرچه وى منصوب سلطان ذلال باشد ، اگر شخصى به عنوان امير از طرف ظالمين نصب و حكومت كرد و به ظاهر نماينده سلطان دائر بوده  اما در واقع حال او از طرف (صاحب الامر) منصوب شده است ، چون امام اجازه داده است نه سلطان جائر”. مفيد نه فقط براى ممارست قضاء اذن به فقهاء داد ، بلكه براى خروج از بحران اذن را به هر متمكن از اقامه حدود داد ، چون قاضى در حقيقت به نمايندگى از (صاحب الامر) اقامه حدود مى كند ، با اينكه مفيد در اكثر كتب كلاميه خود ملتزم به تعطيل اقامه حدود در عصر غيبت مگر با اذن امام معصوم غائب بود ، اما او سعى در فرار از موضعگيرى منفى نسبت به اقامه حدود كرد ، بالاخره او اجازه داد در بعضى از (رسائل) براى نائب سلطان ظالم اقامه حدود كند ، وگفت:” روايت صحيح آمده كه جايز است در صورت تمكن حدود اقامه شود و دست سرّاق را قطع كنند و هرچه مقتضىِ شريعت در اين امور انجام دهد”. [۴] اما سيد مرتضى به موضوع (افتراض نيابت واقعى) كه مفيد را نقل كرد اشاره اى نداشت. اما شيخ طوسى نظريه (نيابت واقعى) را  تأييد كرد و گفت:” در حال قصور دست ائمه حق و غلبه ظالمين رخصت داده شده براى كسيكه متمكن باشد حدود را روى فرزند و اهلبيت وبرده هايش اقامه كند مشروط بر اينكه از ظالمين نترسد و از تجاوزات آنان در امان باشد ، وهمچنين اجازه دارد شخصى كه سلطان ظالم او را استخلاف كند روى قومى تا حدود را اقامه كند بايد اين كار را انجام دهد و آن شخص بايد معتقد باشد كه حدود را به اذن سلطان حق اقامه مى كند نه با اذن سلطان جور و بر مؤمنين واجب است كه او را يارى دهند تا متمكن از آن شود ما داميكه حقوق شرعيه را تجاوز نكرده باشد”. [۵] شيخ طوسى از تفويض ائمه به فقهاء براى اقامه حدود نوشت و گفت:” اما حكم در ميان مردم و قضاء بين خصوم براى كسى جايز نيست مگر با اجازه سلطان حق چون ائمه آن را تفويض كردند به فقهاى شيعه ، در صورتيكه خود مردم نتوانند آن كار را به واسطه خود اجرا كنند. اگر كسى توانست حككمى را به اجراء بياورد يا در ميان مردم اصلاحى به عمل آورد يا واسطه حل اختلاف دو نفر شود بايد اين كار را انجام دهد  وداراى اجر و ثواب خواهد بود مشروط بر اينكه وى مؤمنين در امان باشند و ضررى از اقامه حدود عايد نشود ، اگر بترسد و در معرض ضرر باشد به هر حال براى او جايز نيست حدود را اقامه كند”. [۶]
  ابو الصلاح الحلبى  ، معاصر سيد مرتضى وشيخ طوسى ،  در همين موضوع تحدث كرد بعد از اينكه قبلاً ملتزم به نظريه (تقيه و انتظار) بود ، اما وى در مورد (اگر سلطان ظالم فقيه شيعى را مجبور به اقامه وتنفيذ حكومت كند ) دست از نظريه تقيه وانتظار كشيد ، واز (نيابت عامه واقعى از امام مهدى غائب) تحدث كرد و گفت:” اگر احكام به وسيله ائمه يا منصوب آنان به علتى تنفيذش متعذر شد ، با وجود اختيار براى احدى غير از شيعيان جايز نيست آن را تولى كند ولا حتى به وى (حاكم غير شيعى) در حل اختلافات رجوع كند ، با براى رسيدن به حق خود به آنان رجوع شود يا در حكم از تقليد شود ، وحتى اگر قاضى از شيعيان باشد اما شرايط نيابت در وى نباشد . وشرايط نيابت عبارت از علم به حقيقت احكامى كه به وى موكول شده باشد ، مى توان به وى رجوع كرد وقتيكه شروط كامل باشند. آن وقت اذن دارد كه منصب حاكم را بپذيرد حتى اگر تعيين كننده سلطان ظالم باشد و بر فقيه شيعى واجب است كه ولايت ظالم در حكم قبول كند اگر ولايت بر وى عرضه شد ، حتى اگر به ظاهر الحال نماينده سلطان ظالم باشد ، اما در واقع نايب از ولى امر (امام مهدى) مى باشد و كارش به منزله امر به معروف و نهى از منكر مى باشد ، او براى اين كار لايق مى باشد چون اذن از طرف ائمه براى آنان ثابت است و براى او جايز نيست از آن قعود كند ، حتى براى كسيكه حالش چنين باشد (فقيه داراى شرايط نيابت و حكومت) از طرف كس تعيين نشده باشد تا در ميان مردم قضاوت كند ، اما رد حقيقت مؤهل و لايق اين منصب مى باشد چون ولات امر (ائمه) به وى اذن دادند و برادران دينى مأمور هستند كه در صورت بروز اختلاف به وى رجوع كنند و حقوق را بايد به او حمل شود و براى اقامه حدود و تأديب كسانيكه بايد ادب شوند بايد او را از خود متمكن سازند ، براى مؤمنين جايز نيست از او روى برگردانند يا از حكمش خارج شوند ، چون حكم وى حكم حق تعالى است كه با قولش متعبد هستيم و خلاف اين عمل كردن جايز نمى باشد. بعد از حصول أمن از ضرر از اهل باطل جايز نيست براى وى از قضاوت امتناع ورزد”. [۷]
   ابو الصلاح الحلبى كه در سايه دولت شيعى بويهيان (آل بويه) يا بنى حمدان زندگى مى كرد ، نه فقط قائل به جواز شد بلكه قائل به حرمت امتناع از تصدى براى تنفيذ احكام حدود شد . همانطوريكه ملاحظه كرديم به نظر وى اگر قاضى از طرف سلطان ظالم (منظورش حكام بويهى) تعيين شود نائب از طرف (امام مهدى غائب) مى باشد. او اشاره اى به بعضى از روايات كه از ائمه اهل البيت در اين زمينه كرد. رواياتى كه تجويز مى كردند كه فقيه شيعه منصب قضاء را اشغال كند ، مانند مقبوله ابن حنظله و مشهوره ابى خديجه ، اما درك وى از (نيابت فقيه) بيشتر از مجال قضاء تجاوز نكرد.
   با اينكه از زمان مفيد قول به جواز اقامه حدود در عصر غيبت بالا گرفت ، اما سالار سعى كرد كه از آن قول عقب نشينى كند ، او فتوى به جواز داد اما با اكراه و گفت:” عدم جواز ثابت تر است” او بعد از اينكه (فرضيه تفويض عام از طرف ائمه به فقهاء) ذكر كرد و گفت:”اگر كسى اضطراراً از طرف سلطان ظالم حكم را تولى كند و قصد وى اقامه حق باشد ، بايد تلاش به اندازه توانش كند تا حق را اقامه كند و حق اخوان را بايد رعايت كند”. [۸]
   القاضى ابن براج معتقد است كه ” اقامه حدود فقط روى فرزندان واهل بيت را اجازه داد ، مشروط به عدم خوف و رسيدن به ضرر از ظالم باشد ، او اجازه به همه مسلمانان – نه فقط به فقهاء – داد كه حدود را اقامه كنند ، اگر سلطان جائر او را استخلاف كرد و امر به اقامه حدود به وى سپرد به شرط اينكه وى معتقد باشد كه وى اين كار را مى كند با اذن امام عادل (مهدى منتظر) و نه با اذن سلطان جائر”. [۹]
   محمد بن ادريس الحلى  اقامه حدود را مختص به ائمه دانست و از واجبات آنان مى داند و غير از آنها مؤهل نيستند . او معتقد است كه در صورت تعذر براى اقامه حدود فقط فقهاى شيعه حق اقامه آن را دارند ، چون آنها منصوب از طرف ائمه مى باشند مخصوصا براى كسيكه مستوفى شروط نيابت (از امام مهدى) مى باشد. او صحبت از (نيابت واقعى) براى حاكم در سايه غيبت (ولى امر) كرد. او معتقد به ثبوت اذن از آباء امام مهدى براى فقيه است حتى اگر به ظاهر نصب شده از طرف سلطان جائر باشد. [۱۰]
   ملاحظه مى كنيم كه جواز اقامه حدود در (عصر غيبت) در پايان قرن ششم هجرى در پيرامون اينكه اگر فقيه يا غير فقيه وادار به تولى منصب قضاء از طرف ظالم شود و نظر استثنائى قائم به جواز و وجوب به شرط نيت كردن – افتراضاً- از نيابت (امام اصل) منصوب حق تعالى و آن (امام مهدى غائب) مى باشد ، وفقهائى كه تقريباً قائل به جواز اقامه حدود براى كسيكه سلطان او را مجبور سازد شدند. اما فقهاء اين كار را از نظر حكم اوليّه تجويز نكردند بلكه فقط در حالت اجبار ، چون آنها اقامه دولت در (عصر غيبت) جائز نمى دانند لذا قائل به سقوط حدود در عصر غيبت مى باشند ، و آن طبق نظريه (تقيه و انتظار) ى كه آنها بشدت به آن متمسك بودند ، وعلى العموم آنها قائل به تجويز اقامه حدود در زمان غيبت اگر از طرف ظالمين مأمور شدند. اما در نيمه قرن هفتم هجرى يك حركت تكاملى روى اين نظريه به وسيله محقق حلى نجم الدين جعفر بن الحسن صورت گرفت ، او در كتاب (شرايع الاسلام) و كتاب (المختصر النافع) صحبت از جواز اقامه حدود  از طرف فقهاء و قضاوت بين مردم در صورت أمن ضرر از سلطان وقت در (عصر غيبت) كرد ، او صحبت از وجوب مساعدت آنها از طرف مردم براى اقامه حدود كرد ، چون به عقيده وى تنها فقيه در عصر غيبت مى تواند حدود را اقامه كند ، اما وى اشاره اى به تكليف ظالم براى فقيه نكرد ، اما محقق اين رأى را به شدت تبنى نكرد ، و در دو كتاب به “قيلَ” تعبير كرد. [۱۱]
   علامه حلى الحسن بن المطهر  در موضوع جواز قيام فقهاء براى اقامه حدود در (عصر غيبت) متردد بود و روايتى در اين زمينه ذكر كرد اما مخالفت ابن ادريس را هم ذكر كرد ، در آن روايت آمده است كه: اگر كسى اظ طرف ظالمى بر قومى براى اقامه حدود استخلاف شود او جايز است كه آن را اقامه كند مشروط براينكه معتقد باشد كه او اين كار را مى كند با اذن سلطان حق نه با اذن سلطان باطل ، علامه حلى ذكر كرد كه ابن ادريس اين كار را منع كرده است ، اما وى قائل به جواز اضطراراً موقع تقيه و خوف بر نفس ، در صورت ترك اقامه آن ، مشروط به اينكه قتل نفس در اقامه حد نباشد ، اگر به اين درجه رسيد ، براى فقيه جايز نيست كه حد را اقامه كند ، و در اين حالت تقيه جايز نمى باشد. [۱۲] او همچنين صحبت از عدم جواز اقامه حدود براى غير امام يا منصوب امام براى حدود كرد ، بعد از آن سخن در جواز اقامه حدود بر فرزند و همسر و بردها در زمان غيبت راند. سپس مى پرسد كه آيا براى فقهاء در عصر غيبت جايز است كه حدود را اقامه كنند؟ او جواز را اقوى دانست و بر مردم براى اقامه حدود واجب كرد كه فقيه را كمك كنند. [۱۳] نظر علامه  حلى در اين زمينه كاملتر از رأى محقق حلى بود چون علامه به تبعيت از محقق موضوع استقلال فقهاء را مطرح ساخت ، اما وى جنبه جواز را تقويت كرد و از آن به عبارت “قيلَ” تعبير نكرد ، او مانند  محقق حلى موضوع (افتراض نيابت حقيقى) را مطرح نساخت.
  • بازدید : 55 views
  • بدون نظر
این فایل در ۲۷صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

حضانت نگهداري و تربيت طفل است به گونه اي كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمنديهاي حال و آينده او، و وضع و موقعيت والدين طفل تأمين گردد. مسأله حضانت و اولويت هر يك از پدر و مادر براي نگهداري و سرپرستي طفل بيشتر زماني مطرح مي گردد كه آنها از هم جدا مي شوند، مشهور فقها و به تبع آن قانون مدني ايران برآنند كه مادر براي حضانت فرزند پسر تا ۲ سال و براي دختر تا ۷ سال شايسته تر است
در حقوق فرانسه نيز حضانت تحت عنوان «ولايت ابويني» مطرح شده است كه علاوه بر سرپرستي كودك، ولايت بر اموال او را نيز در بر مي گيرد. ظاهراً حضانت براي مادر حق و براي پدر حق و تكليف است؛ اگر چه نظرات مخالف نيز در اين زمينه وجود دارد. مهمترين مسأله در بحث حضانت، حفظ مصلحت طفل است كه مورد نظر قانونگذار بوده است؛ به همين جهت چنان كه ابوين شايستگي و شرايط اخلاقي لازم را دارا نباشد، اين حق از آنها سلب و به فرد شايسته اي كه دادگاه معين مي كند، اعطا مي شود. 
نگارنده در اين مقاله بر آن است كه بطور موجز به بررسي حقوق و تكاليف والدين در قبال فرزندان از ديدگاه قانون مدني ايران و فرانسه، بپردازد و در پايان بـعضي از مفاد اعلامـيه جـهانـي حقوق كودك را ارزيابي كرده، نتايجي را ارائه نمايد.
 
 واژگان كليدي
حضانت، حق، تكليف، سقوط حضانت، ولايت ابويني، تعليم و تربيت خانواده هسته اوليه و شالوده جامعه بشري است؛ به همين جهت حمايت از خانواده و تأمين حقوق افراد آن، از سوي دولتها و قانونگذاران از اهميت ويژه اي برخوردار است. در اين راستا بايد دولت ها براي حفظ و تأمين نظم اجتماع و سلامت جامعه، بر روابط افراد در چهار چوب خانواده نظارت داشته باشد و آن گاه كه ظلمي بر كسي ـ بخصوص كودكان ـ مي رود، اعمال قدرت نمايند. 
البته صرفاً با وضع قوانين نمي توان حقوق افراد، بويژه كودكان را كه موضوع بحث است، تأمين نمود؛ بلكه براي رسيدن به جامعه مطلوب علاوه بر قانون، بايد زمينه اجرايي قانون را نيز فراهم ساخت.
دولت (حكومت) نيز بايد ضمن حفظ حريم خصوصي خانواده و تأييد حقوق افراد، بنا به وظيفه خويش از ايشان حمايت كند. و با آگاهي دادن به جامعه و بالا بردن سطح فرهنگ جامعه، شناساندن ارزش هاي اخلاقي و اجتماعي، زمينه اجراي قوانين حمايتي را فراهم سازد.
 
 حضانت در لغت و اصطلاح
 حضانت كلمه اي عربي و در لغت به معناي پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است (لنگرودي، ۱۳۶۸، ج ۱، ش۱۷۲۰). معاني ديگر همچون «زير بال گرفتن، در برگرفتن، در دامان خود پروراندن و پروراندن» نيز براي حضانت ذكر شده است ( معين ، ۱۳۷۱، ج ۱، ص۱۳۶۰). 
وجه تسميه حضانت براي پروراندن و امر نگهداري طفل اين است كه «الحضن» در لغت عربي، زير بغل تا تهيگاه يا سينه و فاصله دو بازو را گويند و چون مادر، طفل را در بين بازوان و سينه (آغوش) قرار مي دهد، گفته مي شود كه حضانت نموده است (معلوف، ۱۳۷۴، ص ۱۳۹).
 
معناي حضانت در حقوق ايران و فرانسه
در قانون مـدني ايران و قانون حمايت خـانواده كلـمه «حضانت» تعريف نشـده است. ولي از عنوان باب دوم كتاب هشتم در قانون مدني ايران كه نوشته شده در «نگاهداري و تربيت اطفال» و ذكر كلمه «حضانت» در برخي از مواد مربوط به اين باب كه در آنها صريحاً به جاي عنوان باب به كار رفته است، معلوم مي شود كه حضانت از نظر قانون مدني ايران، عبارت است از «نگاهداري و تربيت اطفال» در ماده ۱۲ آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده مصوب تيرماه ۱۳۴۶ مقرر شده: «ميزان نفقه و هزينه حضانت و تربيت اطفال…» «حضانت» و «تربيت» را دو امر جداگانه تلقي نموده اند؛ در حالي كه در ماده ۱۳ قانون مزبور همانند قانون مدني، كلمه حضانت به معناي اعم نگاهداري و تربيت طفل به كار رفته است[۲].
 
معناي ولايت ابويني[۳] در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه حضانت طفل تحت عنوان اصطلاح بالا و جزئي از ولايت ابويني است كه در موارد ۳۷۱ و۳۸۷ قانون مدني فرانسه ذكر شده است، جزئي از آن است؛ زيرا در حقوق مدني فرانسه امروز معناي ولايت ابويني، عبارت است از: «مجموعه حقوق و امتيازاتي كه قانون براي پدر و مادر شناخته است تا تحت آن بتوانند حقوق و تكاليف خودشان را در قبال شخص طفل صغير و اموال او انجام دهند» (planiol, 1957, g.1/N.299). و هدف آنها چيزي جز نگهداري و تربيت طفل نيست.با اين ترتيب، اصطلاح فوق، به معناي ولايت عام بكار رفته است.
 
ولايت در حضانت طفل و ولايت بر نگهداري اموال او
 براي اين دو نوع ولايت در قانون مدني قبل از چهارم ژوئن ۱۹۷۰ فرانسه عبارت ولايت در حضانت طفل نيز به كار رفته بود. در اين تاريخ با اصلاحي كه در اين قسمت از قانون مدني فرانسه به عمل آمد، عنوان اين فصل به ولايت ابويني تغيير پيدا كرد. و بيـشتر چنين به نظر مي رسد كه حضانت يك تكليف است تا يك حق شخصي.
 
تعريف علماي حقوق و فقه اماميه از حضانت 
در حقوق ايران براي «حضانت» تعاريف گوناگوني آورده شده كه پاره اي از آنها ذكر مي شود: «حضانت… عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است» و حضانت مختص ابوين و اقرباي طفل است و بين اقربا رعايت طبقات ارث نمي شود و عبارت است از حفظ مادي (جسم) و تربيت اخلاقي و معنوي طفل مناسب شؤون (جعفري لنگرودي، ۱۳۶۸، ج ۱، ش ۱۷۲۰ ).
دكتر شايگان نيز حضانت را چنين تعريف كرده است كه حضانت يا نگاهداري اطفال، حق و تكليفي است كه پدر يا مادر نسبت به طفل خود دارند (شايگان، ۱۳۳۹، ج ۲، ص۱۶۹). البته اين نيز تعريف حضانت نيست؛ بلكه بيان و ماهيت و طبيعت حقوق آن مي باشد. مضافاً كه دامنه حقوق و تكاليف والدين نيز در آن مشخص نگرديده است.
در فقه شيعه نيز حضانت به اين صورت تعريف شده كه حضانت به فتح حاء، ولايت بر صغير و مجنون است و از جهت به سامان آوردن تربيت و آنچه كه به تأمين مصالح او مربوط است از حفظ و خوابانيدن وي روي رختخواب، بلند كردن و نظافت و شستشوي او و لباس هايش و بالاخره سرمه كشيدن به چشمان طفل، خوراك، پوشاك و ساير اموري كه بدان نيازمند است (نجفي، ۱۴۱۸ ه‍، ج ۳۰، ص۳۴۸ ).
حضانت اقتداري است كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر اعطا كرده است (كاتوزيان، ۱۳۷۵، ج۲، ص۱۳۹). اين همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامي است كه متناسب با معناي لغوي نيز مي باشد.
قانون مدني ايران و قانون حمايت خانواده، حضانت را تعريف ننموده است و از مواد مربوط و ماده ۱۲ آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده تعريفي به شرح زير به دست مي آيد: «حضانت عبارت است از نگهداري و تربيت طفل به طوري كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمندي هاي حال و آينده او و وضع و موقعيت والدين طفل تأمين گردد».
مواد ۱۱۶۸ الي ۱۱۷۹ كه شمول دايره حضانت را ذكر مي نمايد، فقط از دو چيز سخن گفته اند: «نگاهداري» و «تربيت» پس حضانت يعني، سرپرستي براي نگاهداري و تربيت. اگر طفل مريض مي شود، پرداخت بهاي دارو، نفقه است؛ ولي خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهاي خريد لباس جهت طفل، نفقه است ولي پوشاندن بر تن او، حضانت و از اين قبيل. اما هدف حضانت كه در تعريف مستنبط ما (صحت جسماني و تربيت طفل) ابراز شده موضوعي است كه از مفهوم مخالف ماده ۱۱۷۳ ق.م استفاده مي شود كه مقرر داشته «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل و يا قيم او يا مدعي العموم هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». ملاحظه مي شود كه پدر و مادر زماني از اعمال حق حضانت محروم مي شوند كه «صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل درخطر باشد» بنابراين حضانت نمي تواند هدفي غير از اين دو براي ما تصوير نمايد.
در ماده ۱۲ آيين نامه قانون حمايت خانواده، توجه به نيازمندي هاي حال و آينده در تربيت طفل، تصريح شده است.
 
حضانت حق است يا تكليف والدين؟
اگر به پيروي از اصطلاح مرسوم، حضانت را مطلقاً حق بدانيم، با توجه به مبني و جوهر حق كه عبارت است از «سلطه و اختياري كه حقوق هر كشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها مي دهد» (كاتوزيان، ۱۳۴۹، ش۱۹۵)، در آن صورت والدين در اعمال آن مختارند و تعهدي در قبال طفل و جامعه نخواهند داشت و مي توانند قرارداد خصوصي درباره آن منعقد كنند و ضمن آن حق خويش را ساقط يا به ديگران انتقال دهند. ولي اگر حضانت را مطلقاً حكم قانونگذار يا تكليف ناشي از اين حكم بدانيم با توجه به اينكه «حكم عبارت است از اوامر نواهي قانونگذار كه يا به طور مستقيم كاري را مباح يا واجب و ممنوع مي دارد يا آثار حقوقي خاص بر اعمال اشخاص بار مي كند» (همو)، در آن صورت اولويت والدين در اعمال آن نسبت به ديگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلكه اولويت در زمره احكام يا قوانين امري قرار مي گيرد.
ولي قانونگذار در ماده ۱۱۶۸ قانون مدني، حضانت را هم حق و هم تكليف ابوين قرار داده است كه نتايج تكليف بودن حضانت عبارت است از: ۱ـ بي اعتباري قرارداد راجع به واگذاري يا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوي پدر و مادر؛ ۲ـ مكلف در برابر ديگران مسؤول اعمال طفل قرار مي گيرد؛ ۳ـ در صورت استنكاف از انجام تكليف، مي توان مكلف را ملزم نمود. اين نكته در ماده ۱۱۷۲ قانون مدني ذكر شده كه هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده اوست، از نگهداري او امتناع كند و در صورت امتناع مي توان او را ملزم نمود (كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج ۲، ش ۳۷۸ – ۳۸۳) البته بايد مصلحت طفل نيز رعايت شود. شناسايي حق حضانت براي پدر و مادر مانع از آن است كه دادگاه بتواند ـ جز در موارد مقرر در قانون ـ آنان را از اين حق محروم سازد (ماده ۱۱۷۵ ق.م). همچنين پدر و مادر مي توانند اجراي حق خود را از دادگاه بخواهند و نمي توانند در قبال اجراي تكاليف خود بر حضانت دستمزد بگيرند؛ چون تكليف آنهاست.
اكثر فقهاي شيعه معتقدند كه حق نگهداري و حضانت را مادر مي تواند از دوش خود بردارد (نجفي، ۱۳۶۷، ج ۳۱، ص ۲۸۴)، ولي پدر هرگز نمي تواند، يعني اگر مادر امتناع كرد، پدر به پذيرش مجبور است، يعني حضانت براي مادر حق، اما براي پدر حق و تكليف است؛ اما صاحب جواهر به نقل از شهيد در قواعد مي گويد: «اگر مادر از نگهداري فرزند امتناع نمايد، پدر در نگهداري اولويت دارد و اگر هر دو امتناع كنند، ظاهر آن است كه اجبار پدر لازم است، و از بعضي اصحاب آمده است كه اجبار پدر واجب مي باشد. اين نگاه به مسأله بهتر است زيرا اگر به غير از اين حكم شود، لازم مي آيد كه حق فرزند تضييع شود» (همو). 
 
 حضانت و تعليم و تربيت در حقوق فرانسه به حق يا تكليف بودن حضانت
در حقوق فرانسه، «تربيت عبارت است از پرورش شخص طفل و آماده كردن او براي انجام يك شغل و صنعت». مواظبت، رهبري تربيت طفل، نظارت بر رفتار، تشكيل منش قسمت اساسي آموزش والدين در امر تربيت به شماره مي رود. (Planiol et ripert, 1957, N.334) امر تربيت طفل به موجب ماده ۲۰۳ قانون مدني فرانسه به والدين سپرده شده است: «زوجين پس از انعقاد عقد ازدواج، صرفاً به موجب همين عقد، ملزم به تغذيه، نگهداري و تربيت اطفال خواهند بود» در فرانسه تعليم و آموزش اطفال تا سن ۱۴ سالگي اجباري شناخته شده است (Mazeaud, 1967, P.1148).
قبل از قانون چهارم ژوئن ۱۹۷۰، حضانت در حقوق فرانسه تحت عنوان ولايت ابويني[۴] ذكر شده بود كه شامل ولايت برحضانت شخص طفل و اموال او نيز مي گردد؛ معناي لغوي آن، قدرت پدري است، ولي در اصطلاح حقوقي، ولايت ابويني، مي گويند.
عنوان مزبور هرگز مفهوم حقوق رومي خود را كه عبارت بود از اعمال قدرت پدر خانواده[۵] بر كليه فرزندان و نوادگان حتي پس از ازدواج آنها و حتي بر مرگ و زندگي آنان، نداشته است و فقط قدرت موقتي بوده كه پايان آن بلوغ طفل و خروج وي از قيموميت بوده است (Martyet, 1967, g.1,N. 537 – 539) ولي چون عنوان قانوني فوق، قدرت پدر[۶] حقوق رومي را در اذهان حقوقي جامعه زنده مي نمود، به همين جهت قانونگذار عنوان مزبور را به ولايت پدر و مادر[۷] تغيير داد. و به اين ترتيب عنوان «ولايت پدر و مادر» جايگزين قدرت پدر شد (همو).
در قانون جديد مصوب ۱۹۷۰، طبيعت اين «ولايت» ضمن الحاق ماده ۳۷۱-۳۷۲ به قانون مدني فرانسه به شرح زير ذكر شده «ولايت ابويني مربوط به والدين است كه به منظور حمايت از امنيت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدين در قبال مراقبت و تربيت طفل داراي حقوق و تكاليف مقرر مي باشد». 
با اين ترتيب در حقوق فرانسه «حضانت مجموعه اي است از حقوق و تكاليف والدين كه به نفع والدين و به منظور حمايت شخص طفل و امـوال او بـراي پدر و مـادر در نظـر گرفته شده است»؛ سازمان حقوقي، «ولايت پدر و مادر» بر طفل در حقوق فرانسه، ديگر مانند حقوق روم ناشي از «قدرت پدري» نيست؛ بلكه حقي است كه از طرف قانونگذار به والدين تفويض شده است. قلمرو اين حق، آن چنان كه در حقوق روم بوده است ديگر شخصيت طبيعي، سياسي، اجتماعي، و اقتصادي طفل نيست؛ بلكه فقط حقي است براي حفظ شخصيت طبيعي او.
ولايت ابويني، يك سازمان حمايتي است[۸] و قدرت حقوقي كه براي والدين مقرر شده، به منظور حمايت از طفل است نه به نفع والدين؛ و والدين تكاليف سنگيني دارند كه بايد اجرا كنند. اين حقوق امكاناتي است كه به والدين داده مي شود تا بتوانند امر نگهداري، تعليم و تربيت طفل را اداره كنند.(Mazeaud, 1967. N. 1195, P. 1197; Planiol , 1957, N. 363) ولايت حقي است كه براي اجراي تكاليف به آنها واگذار شده است تا جايي كه بعضي نيز آن را تكليف دانسته اند؛ تكليفي كه به نفع طفل برقرار شده است.(ibid, N.1197, P. 1147; ibid) اين حق هميشگي نيست و به موجب ماده ۳۷۲ قانون مدني فرانسه «طفل تا موقع بلوغ يا خروج از قيموميت تحت ولايت والدين مي باشد».
اين امر نشان دهنده محدوديت زماني حق والدين مي باشد و مفاد ماده ۳۷۱ قانون مزبور كه مقرر داشته «طفل در تمام عمر بايد به پدر و مادر خود احترام كند و هم از آنان قدرداني كند»، بيشتر جنبه اخلاقي دارد و فاقد ضمانت اجراي حقوقي است.
درحقوق فرانسه حضانت حقي است كه به منظور حمايت از منافع طفل اعطا شده است و در استقرار آن، ارضاء خودخواهي يا حاكميت پدر و مادر هدف نبوده است و به همين دليل نمي توان قلمرو آن را زياد يا كم كرد.
اعراض از اين حق يا متوقف ساختن و واگذاري آن با شرايط خاص و آن هم از طريق تفصيلي امكان پذير است (ماده ۳۷۶ ق.م فرانسه). تا جايي كه بعضي نويسندگان گفته اند اين حق براي انجام تكليف حضانت شناخته شده است .(Mazeaud, 1967, g.2, P.1136) 
اين نكته را نيز بايد افزود كه در حقوق فرانسه در كنار نظارتهاي اداري و قضايي كه بر اعمال اين حق و انجام تكاليف ناشي از آن در نظر گرفته شده، همواره اصرار بر اين است كه اين امر به وسيله والدين طفل انجام گيرد و به همين جهت ماده ۱۳۸۸ قانون مدني فرانسه مقرر داشته «زوجين نمي توانند… از ولايت پدر و مادري خود (حضانت) و بالاخره از اداره قانوني اموال و قيمومت امتناع ورزند».
براي پدري كه مدت سه ماه از حضانت طفل خود اعراض كرده و شخص ثالثي عهده دار امر حضانت او گرديده بود، رأي داده شده كه: «حق پدر به علت عدم اجرا از بين نمي رود و پدر مي تواند حق حضانت خود را بخواهد مخصوصاً زماني كه بطور كلي قطع علاقه نكرده باشد.»
در رأي ديگر آمده «در صورت فوت كسي كه بعد از طلاق حضانت را برعهده داشته، حضانت به ديگري كه زنده است واگذار مي شود و محكمه نمي تواند شخص ثالثي را انتخاب كند».
 
اعراض از حق حضانت
آيا دارنده حق حضانت مي تواند از آن اعراض كند يا خير؟ با توجه به ماده ۹۵۹ ق.م ايران كه مقرر داشته: «هيچ كس نمي تواند به طور كلي حق تمتع و يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند» و ماده ۹۶۰ قانون مذكور كه «هيچ كس نمي تواند از خود سلب حريت و يا در حدودي كه مخالف قوانين و اخلاق حسنه باشد از استفاده حريت خود صرف نظر كند».
براي والدين حق اعراض از «حق حضانت» امكان پذير نيست و ماده ۱۱۷۲ نيز همين معنا را صريحاً بيان كرده كه «هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداري او امتناع كنند زيرا اين تنها حق سرپرست نيست بلكه امتيازي است در زمره تكاليف (كاتوزيان، ۱۳۴۹، ش ۱۹۵). 
حضانت از روي تسامح، تعبير به حق شده، و در واقع تكليفي است كه از طرف قانونگذار به پدر و مادر تحميل شده و در نتيجه قابل اسقاط و واگذاري نيست و نمي توان به موجب قرارداد منتقل كرد يا شرط ضمن عقد خارج لازم، آن را ساقط يا منتقل نمود، بلكه تكليفي است كه قانونگذار به جهت حفظ مصلحت طفل و جامعه بر عهده والدين او گذاشته و جز در مواردي مانند انحرافات اخلاقي و ثبوت عدم لياقت آنها كه قانونگذار معين كرده، اين حق از آنها قابل سلب نيست. لازم به ذكر است در مواردي كه پدر و مادر بنابر رعايت مصالح طفل بصورت معقول و معروف اقدام نمايند، ورود به حريم خانه ايشان و دخالت دولت و حاكمان در نوع اعمال وظايف والدين در نگاه و انديشه حقوقي اسلام جايز نيست؛ زيرا اين نوع دخالت موجب آسيب پذيري فرزند و نيز بر هم خوردن شاكله طبيعي و اخلاقي خانواده است. در هيچ يك از مكاتب قانونگذاري دولت نمي تواند پرستاري شايسته و يا حاكمي باشد كه حكم او از نفوذ لازم در عرصه خانواده برخوردار است. زيرا حضانت يك پشتوانه محبت طبيعي و مأمني از عشق و فداكاري لازم دارد و با قوانين آمرانه حقوقي يا حكومتي به شكل صحيح سامان نمي پذيرد. مگر آنكه به واسطه عدم شناخت صحيح والدين از وظايف يا آسيب پذيري طفل از رفتار آنان نياز به بازرسي يا نظارت دولت يا حاكم داشته باشند.
حق تقدم پدر و مادر در حضانت
ماده ۱۱۶۹ قانون مدني ايران مقرر داشته كه «براي نگهداري طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت و پس از انقضاء اين مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».
قانونگذار در اين ماده براي آنكه بين پدر و مادر بر سر انتخاب روش لازم براي نگهداري و تربيت او اختلاف روي ندهد، چاره اي انديشيده است كه به اعتبار آشنا بودن به طرز نگهداري طفل، تا دو سال در پسر و تا هفت سال در دختر، مادر را براي نگهداري از طفل بر پدر مقدم داشته است و در اين مدت هر عملي كه مادر براي نگهداري طفل لازم بداند، انجام خواهد داد و پدر نمي تواند او را منع نموده، يا روش ديگري را بر او تحميل كند. زيرا تجانس روحي و اخلاقي مادر و آشنايي او به طرز نگاهداري و تربيت كودك در سنين مزبور بيش از پدر است؛ ولي پس از دو سال در پسر و هفت سال در دختر تربيت اجتماعي را لازم دارند و قدرت پدر نوعاً براي تربيت طفل در اين سنين بيش از مادر است. البته نبايد از نظر دور داشت كه هرگاه مادر يا پدر براي حضانت طفل برگزيده مي شود، ديگري بايد او را معاضدت و همراهي نمايد. البته اين حكم قانون است و اين مسأله كه آيا اين حكم، هميشه منطبق با مصلحت طفل است، خود بحث جداگانه اي مي طلبد كه در اين موجز نمي گنجد.
 
حضانت طفل در صورت جدايي ابوين يا فوت آنها
در صورتي كه عقد ازدواج بين ابوين طفل، منحل گردد يا در اثر ناسازگاري بدون انحلال نكاح، آنان در محل هاي جداگانه سكونت كنند، اين حق تقدم همچنان باقي است و نمي توان ادعا كرد كه پس از جدايي زن و شوهر، دادگاه اختيار كامل دارد تا طفل را به هر كدام كه مي خواهد يا ديگران بسپارد (كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج۲، شماره ۳۹۹ ).
طفل نزد كسي مي ماند كه در حضانت او بوده است و طرف ديگر نمي تواند بخواهد كه طفل در حضانت او قرار بگيرد. البته در اين مدت طرف ديگر، حق ملاقات طفل خود را دارد كه اين مطلب در ماده ۱۱۷۴ قانون مدني ذكر شده و تعيين زمان و مكان ملاقات در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است.
در صورت فوت يكي از ابوين، مطابق با ماده ۱۱۷۱ قانون مذكور، «حضانت طفل، با آنكه زنده است خواهد بود. هر چند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين كرده باشد».
در اين مورد، طرف ديگر زنده، مقدم بر ديگران در حضانت طفل مي باشد و حكم اين ماده در موردي هم كه پس از فوت پدر ولايت به جد پدري مي رسد، قابل اجرا است. در اين زمينه «ماده واحده قانون واگذاري حق حضانت فرزندان صغير يا محجور به مادران آنها» مصوب ۶/۵/۱۳۶۴ مقرر داشته است كه «حضانت فرزندان صغير يا محجوري كه پدرانشان به مقام والاي شهادت رسيده و يا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزينه متعارف زندگي اين فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد، در اختيار ولي شرعي (وصي يا جد پدري) است و اگر از طريق بودجه دولت يا از بنياد شهيد پرداخت مي شود در اختيار مادرانشان قرار مي گيرد مگر آنكه دادگاه صـالح در موارد ادعاي عدم صلاحـيت مادر حكم به عدم صلاحيت بكند…». 
اما در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدري و در صورت نبودن او به وصي واگذار مي شود. ولي هرگاه از اين گـروه كـسي نباشد، حضانت با قيـم منصوب دادگاه است و در تعيين قيم نيز مطابق ماده ۱۲۳۲ ق.م خويشان كودك با داشتن صلاحيت مقدم هستند. 
 
موانع يا موارد سقوط حق حضانت 
اگر والدين به تكاليف خود عمل نكنند يا از حدود اختيارات خود خارج شوند، آيا مي توان به آنها همچنان اعتماد كرد و طفل را در اختيار آنها گذاشت؟ اگر پدري در تأديب فرزند، از ميزان مقرر پا را فراتر گذاشت و يا در نگهداري او كوتاهي كرد و…آيا مي توان سرپرستي را از او گرفت؟ ذيلاً مواردي كه مي توان پدر يا مادر را از حق حضانت محروم كرد به اختصار بيان مي شود:
الف ـ جنون: حق حضانت براي هر يك از مادر و پدر در صورتي است كه قدرت اعمال آن را داشته باشد. بنابراين هرگاه در مدتي كه مادر حق حضانت طفل را دارد ـ دو سال در پسر و هفت سال در دخترـ ديوانه شود، چون قادر به نگهداري و تربيت طفل نيست و چه بسا او را در وضعيت خطرناكي قرار دهد، حق حضانت مادر، ساقط مي شود و پدر اين حق را خواهد داشت. اين مطلب در ماده ۱۱۷۰ ق.م ذكر شده است. جنون پدر نيز در حكم جنون مادر و سبب سقوط حق حضانت مي شود (كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج۲، شماره ۴۰۱-۴۰۵). در اين صورت حضانت طفل تا سن بلوغ بر عهده مادر مي باشد و اين مطلب مستنبط از ماده ۱۱۶۸ و ۱۱۶۹ و وحدت ملاك ماده ۱۱۷۰ ق.م مي باشد. و مقصود از جنون در ماده ۱۱۷۰ق.م اعم از جنون ادواري و دائمي است؛ مگر اينكه جنون استمرار نداشته باشد و يا چنان زود گذر و نادر باشد كه در عرف نتوان شخص را ديوانه ناميد و به هرحال مصلحت طفل بايد مد نظر قرار گيرد (همو).
ب ـ ازدواج مجدد: هرگاه پـس از طلاق، مطابق قانون، مادر عـهده دار حـضانت طفل خود باشد و در اين دوره، شوهر ديگري انتخاب كند، مطابق ماده ۱۱۷۰ق.م حـق حضانت او ساقط مي شود و حضانت با پدر خواهد بود. 
به عبارت ديگر شوهر كردن مادر حق تقدم او را نسبت به پدر از بين مي برد، اما درصورت فوت پدر، حضانت در هر حال با مادر است و شوهر كردن در آن اثر ندارد. و سقوط حق حضانت مادر در صورت حيات پدر است. و برخي عقيده دارند كه قانون از اين جهت ناقص است كه ازدواج مجدد پدر طفل را موجب سقوط حق حضانت از طفل نمي داند، حال آنكه رفتار نامادري با طفل نيز ممكن است سلامت و تربيت طفل را به خطر اندازد.
ج ـ كفر: كفر نيز مانع حضانت است، هر چند در قانون بر آن تصريح نشده است. پس اگر مرد مسلماني با زن مسيحي ازدواج كند و پس از بچه دار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند، حضانت با پدر است.[۹]
د ـ انحطاط اخلاقي و ناتواني در نگهداري طفل: ماده ۱۱۷۳ ق.م مقرر داشته كه «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او يا مدعي العموم (دادستان) هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». با بررسي اين ماده مي توان دو فرضيه را در اين رابطه ارائه نمود:
۱ـ در صورتي كه به علت طلاق يا علل ديگر، ابوين طفل در يك منزل زندگي نكنند و در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي كسي كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، در اين فرض دادگاه طفل را از او گرفته و به ديگري (پدر و يا مادر حسب مورد) مي سپارد؛ زيرا به دستور ماده ۱۱۶۸حضانت طفل، هم حق و هم تكليف ابوين است.
پس هرگاه در يكي از ابوين كه حق اولويت دارد، عللي موجود باشد كه نتواند از طفل نگهداري كند، ديگري عهده دار آن خواهد شد.
۲ـ در صورتي كه ابوين طفل با هم زندگي مي كنند و در اثر انحطاط اخلاقي آنان صحت جسماني و تربيت طفل در معرض خطر باشد، مثلاً مادر طفل، ولگرد و لاابالي باشد و طفل را آزاد گذارد يا پدر، مردي عياش باشد كه در مجالس و محافل ناشايست طفل را با خود همراه ببرد و به تربيت او نپردازد و ديگري هم نتواند از اين كار وي ممانعت كند، دادگاه آنچه را كه به مصلحت طفل باشد، انجام مي دهد (در اين مسير مختار است) مانند سپردن طفل به ديگري، تعيين سرپرست براي او يا نظارت كسي بر نگهداري او و غيره.
در اين زمينه قانون فرانسه مقرر داشته كه قاضي بايد با توجه به مصلحت طفل نگهداري او را به پدر يا مادر واگذار كند و در موارد استثنايي (همانند انحرافات اخلاقي آنها) حضانت به شخص ثالثي كه ترجيحاً از ميان خويشان طفل است انتخاب خواهد شد و در صورت عدم امكان، به يك موسسه تربيتي محول خواهد شد (۲۸۷ ق.م اصلاحي فرانسه).
در قانون فرانسه تصريح شده است كه همسري كه حضانت طفل به او واگذار نشده، مكلف است به تناسب امكانات مالي خود در هزينه نگاهداري و تربيت اولاد شركت كند (ماده ۲۸۸ اصلاحي). شركت در اين هزينه ها به صورت مستمري خواهد بود كه به متصدي حضانت پرداخت مي شود. در قانون فرانسه براي حمايت از طفل تأمين نفقه پرداخت نشده از طريق خزانه دولت نيز پيش بيني شده كه در اين صورت پس از پرداخت آن توسط خزانه، خزانه داري قائم مقام طلبكار خواهد و بدهكار بايد علاوه بر اصل بدهي، ده درصد به عنوان غرامت به خزانه داري بپردازد. البته اين بحث در قانون مدني ما مربوط به نفقه طفل مي باشد كه در مبحث جداگانه اي نفقه زوجه و اولاد، مطرح مي شود. به هر حال نفقه زوجه و طفل مطابق قانون مدني بر عهده پدر است؛ البته تكليف پرداختن هزينه نگهداري مشروط بر اين است كه كودك از نظر مالي به آن نياز داشته باشد كه تعيين نحوه پرداخت هزينه نگهداري و نفقه اولاد در صورت صدور گواهي عدم سازش، مطابق ماده ۱۲ قانون حمايت خانواده، با حكم دادگاه است كه بايد طريق اطمينان بخشي براي آن معين كند. پرداخت نفقه اولاد نيز بر ساير ديون مقدم است.
  • بازدید : 51 views
  • بدون نظر
این فایل در ۱۰صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

   در كنار كار عظيمى كه فقهاء در اوائل قرن پنجم مبنى بر فتح باب اجتهاد كردند ، آنها دست به استنباط يك نظريه و فرضيه اى زدند كه نقش به سزائى در پيش بُرد فكر سياسى امامى داشته است ، اين فرضيه دريچه اى بود كه به مرور زمان بزرگ و تكامل يافت. بالنتيجه آن فرضيه سبب گرديد كه شيعيان اماميه از شرط عصمت و نص در امامت دست بردارند وبالاخره منجر به دست كشيدن از نظريه (تقيه و انتظار امام مهدى غائب) و قائل به نظريه (ولايت فقيه) شدند ، اين نظريه عبارت از (فرضيه نيابت واقعى براى فقهاء از امام مهدى در امور قضاء) مى باشد ، خواستگاه اين نظريه رواياتى كه از اهل بيت نقل شده مبنى بر اجازه دادن به فقهاء در حيات ائمه معصومين به نيابت از آنان منصب قضاء را اشغال منند ، و روايات معتمد در اين زمينه به شرح ذيل مى باشند
مقبوله عمر بن حنظله از امام صادق كه مى فرمايد: ( شخصى را انتخاب كنيد كه حديث ما را روايت كند و حلال و حرام ما را بداند وبا احكام ما آشنا باشد ، اگر او را به عنوان حاكم پذيرفتيد من او را به عنوان قاضى نصب مى كنم). [۱]
   2 – مشهوره ابى خديجه از امام صادق مى گويد: ( شخصى را براى قضاء از ميان خود انتخاب كنيد كه حديث ما را روايت كرده باشد ، به وى رجوع كنيد). [۲]
   3 – روايت ديگرى از ابى خديجه ، در آن مى گويد: ابو عبد الله من را به اصحاب فرستادند ، به من گفت: به آنان بگو : اگر ميان خود اختلاف و خصومت افتاد يا در داد وستد با هم اختلاف پيدا كرديد ، شما را بر حذر مى كنم كه به يكى از فاسقين براى قضاوت روبياوريد ، يكى را از خود انتخاب كنيد كه دانا به حلال و حرام ما باشد ، كه من او را به عنوان قاضى بر شما نصب كردم ، و شما را بر حذر مى كنم به سلطان جائر پناه بياوريد براى قضاوت و حل نزاعات). [۳]
   اين اذنهاى عامى كه در عصر ائمه صادر شد كه فقهاى شيعه در مجال قضاء در زمان غيبت مى تواند امر قضاء را ممارست كنند و آن را به عنوان استعاره گرفتند ، دو حالت با هم شبيه بودند و آن غيبت امام ، وائمه نمى توانستند همه جا باشند ، بنا به توصيه ائمه آنها يكى را از خود انتخاب كنند تا در مسائل قضاء به وى رجوع شود ، اين در حالت اول ، و در حالت دوم هم به همين شكل بود ، چون شيعيان در عصر غيبت به سرّ مى بردند ، براى حل اختلافات بينى به فقيه و قاضى منتخب خود رجوع مى كنند ، علاوه بر اين متكلمين و فقهاء از آن احاديث و اذنها فرضيه (نيابت واقعى از مهدى) را استنباط كردند.
   شيخ مفيد در كتاب (المقنعه – الحدود) حق اقامه حدود را فقط به عهده سلطان اسلام كه منصوب حق تعالى مى باشد دانست ، و آن ائمه هدى از آل محمد (ص) يا منصوب آنها از امراء و حكام مى باشند ، او در عصر غيبت اجازه داد براى هركسيكه تواناى قضاء دارد آن را ممارست كند و حدود اقامه كند و خاصه براى فقهاء چون ائمه قضاء را به آنها تفويض كردند – در صورت امكان – او گفت:” اگر كسى بتواند حدود را روى فرزند يا برده خود اقامه كند واز سلطان جور نترسد وبه وى ضررى نرسد ، بايد حدود اقامه كند ، اما اگر از اقامه حدود از ظالمين بترسد كه به وى اعتراض كنند يا براى جان و دين خطر باشد ، اقامه حدود از وى ساقط مى شود”. او مى گويد:” اگر كسى توانست حدود را روى دأيين دستان خود از اقرباء يا بردها يا اشخاص ديگر اقامه كند و از عدوان ظالمين در امان باشد ، بر او واجب است كه حدود را بر آنان اقامه كند ، بايد سارق را قطع و زانى را شلاق و قاتل را بكشد ، واين فرض مى باشد بر كسيكه سلطان او را به اين منصب قرار داده ، چون قاضى خليفه سلطان مى باشد ، يا اگر كسى از طرف سلطانى به امارت منصوب شد ، بر او واجب است كه حدود را اقامه و احكام را تنفيذ كند و امر به معروف و نهى از منكر و جهاد كفار و مستحقين از فجار را انجام دهد ، و برادران مؤمن بايد در آن كار در صورت امكان يارى دهند به شرط اينكه از حدود خدا تجاوز نكند و او را در معصيت خدا اطاعت نكنند ، گرچه وى منصوب سلطان ذلال باشد ، اگر شخصى به عنوان امير از طرف ظالمين نصب و حكومت كرد و به ظاهر نماينده سلطان دائر بوده  اما در واقع حال او از طرف (صاحب الامر) منصوب شده است ، چون امام اجازه داده است نه سلطان جائر”. مفيد نه فقط براى ممارست قضاء اذن به فقهاء داد ، بلكه براى خروج از بحران اذن را به هر متمكن از اقامه حدود داد ، چون قاضى در حقيقت به نمايندگى از (صاحب الامر) اقامه حدود مى كند ، با اينكه مفيد در اكثر كتب كلاميه خود ملتزم به تعطيل اقامه حدود در عصر غيبت مگر با اذن امام معصوم غائب بود ، اما او سعى در فرار از موضعگيرى منفى نسبت به اقامه حدود كرد ، بالاخره او اجازه داد در بعضى از (رسائل) براى نائب سلطان ظالم اقامه حدود كند ، وگفت:” روايت صحيح آمده كه جايز است در صورت تمكن حدود اقامه شود و دست سرّاق را قطع كنند و هرچه مقتضىِ شريعت در اين امور انجام دهد”. [۴] اما سيد مرتضى به موضوع (افتراض نيابت واقعى) كه مفيد را نقل كرد اشاره اى نداشت. اما شيخ طوسى نظريه (نيابت واقعى) را  تأييد كرد و گفت:” در حال قصور دست ائمه حق و غلبه ظالمين رخصت داده شده براى كسيكه متمكن باشد حدود را روى فرزند و اهلبيت وبرده هايش اقامه كند مشروط بر اينكه از ظالمين نترسد و از تجاوزات آنان در امان باشد ، وهمچنين اجازه دارد شخصى كه سلطان ظالم او را استخلاف كند روى قومى تا حدود را اقامه كند بايد اين كار را انجام دهد و آن شخص بايد معتقد باشد كه حدود را به اذن سلطان حق اقامه مى كند نه با اذن سلطان جور و بر مؤمنين واجب است كه او را يارى دهند تا متمكن از آن شود ما داميكه حقوق شرعيه را تجاوز نكرده باشد”. [۵] شيخ طوسى از تفويض ائمه به فقهاء براى اقامه حدود نوشت و گفت:” اما حكم در ميان مردم و قضاء بين خصوم براى كسى جايز نيست مگر با اجازه سلطان حق چون ائمه آن را تفويض كردند به فقهاى شيعه ، در صورتيكه خود مردم نتوانند آن كار را به واسطه خود اجرا كنند. اگر كسى توانست حككمى را به اجراء بياورد يا در ميان مردم اصلاحى به عمل آورد يا واسطه حل اختلاف دو نفر شود بايد اين كار را انجام دهد  وداراى اجر و ثواب خواهد بود مشروط بر اينكه وى مؤمنين در امان باشند و ضررى از اقامه حدود عايد نشود ، اگر بترسد و در معرض ضرر باشد به هر حال براى او جايز نيست حدود را اقامه كند”. [۶]
  ابو الصلاح الحلبى  ، معاصر سيد مرتضى وشيخ طوسى ،  در همين موضوع تحدث كرد بعد از اينكه قبلاً ملتزم به نظريه (تقيه و انتظار) بود ، اما وى در مورد (اگر سلطان ظالم فقيه شيعى را مجبور به اقامه وتنفيذ حكومت كند ) دست از نظريه تقيه وانتظار كشيد ، واز (نيابت عامه واقعى از امام مهدى غائب) تحدث كرد و گفت:” اگر احكام به وسيله ائمه يا منصوب آنان به علتى تنفيذش متعذر شد ، با وجود اختيار براى احدى غير از شيعيان جايز نيست آن را تولى كند ولا حتى به وى (حاكم غير شيعى) در حل اختلافات رجوع كند ، با براى رسيدن به حق خود به آنان رجوع شود يا در حكم از تقليد شود ، وحتى اگر قاضى از شيعيان باشد اما شرايط نيابت در وى نباشد . وشرايط نيابت عبارت از علم به حقيقت احكامى كه به وى موكول شده باشد ، مى توان به وى رجوع كرد وقتيكه شروط كامل باشند. آن وقت اذن دارد كه منصب حاكم را بپذيرد حتى اگر تعيين كننده سلطان ظالم باشد و بر فقيه شيعى واجب است كه ولايت ظالم در حكم قبول كند اگر ولايت بر وى عرضه شد ، حتى اگر به ظاهر الحال نماينده سلطان ظالم باشد ، اما در واقع نايب از ولى امر (امام مهدى) مى باشد و كارش به منزله امر به معروف و نهى از منكر مى باشد ، او براى اين كار لايق مى باشد چون اذن از طرف ائمه براى آنان ثابت است و براى او جايز نيست از آن قعود كند ، حتى براى كسيكه حالش چنين باشد (فقيه داراى شرايط نيابت و حكومت) از طرف كس تعيين نشده باشد تا در ميان مردم قضاوت كند ، اما رد حقيقت مؤهل و لايق اين منصب مى باشد چون ولات امر (ائمه) به وى اذن دادند و برادران دينى مأمور هستند كه در صورت بروز اختلاف به وى رجوع كنند و حقوق را بايد به او حمل شود و براى اقامه حدود و تأديب كسانيكه بايد ادب شوند بايد او را از خود متمكن سازند ، براى مؤمنين جايز نيست از او روى برگردانند يا از حكمش خارج شوند ، چون حكم وى حكم حق تعالى است كه با قولش متعبد هستيم و خلاف اين عمل كردن جايز نمى باشد. بعد از حصول أمن از ضرر از اهل باطل جايز نيست براى وى از قضاوت امتناع ورزد”. [۷]
   ابو الصلاح الحلبى كه در سايه دولت شيعى بويهيان (آل بويه) يا بنى حمدان زندگى مى كرد ، نه فقط قائل به جواز شد بلكه قائل به حرمت امتناع از تصدى براى تنفيذ احكام حدود شد . همانطوريكه ملاحظه كرديم به نظر وى اگر قاضى از طرف سلطان ظالم (منظورش حكام بويهى) تعيين شود نائب از طرف (امام مهدى غائب) مى باشد. او اشاره اى به بعضى از روايات كه از ائمه اهل البيت در اين زمينه كرد. رواياتى كه تجويز مى كردند كه فقيه شيعه منصب قضاء را اشغال كند ، مانند مقبوله ابن حنظله و مشهوره ابى خديجه ، اما درك وى از (نيابت فقيه) بيشتر از مجال قضاء تجاوز نكرد.
   با اينكه از زمان مفيد قول به جواز اقامه حدود در عصر غيبت بالا گرفت ، اما سالار سعى كرد كه از آن قول عقب نشينى كند ، او فتوى به جواز داد اما با اكراه و گفت:” عدم جواز ثابت تر است” او بعد از اينكه (فرضيه تفويض عام از طرف ائمه به فقهاء) ذكر كرد و گفت:”اگر كسى اضطراراً از طرف سلطان ظالم حكم را تولى كند و قصد وى اقامه حق باشد ، بايد تلاش به اندازه توانش كند تا حق را اقامه كند و حق اخوان را بايد رعايت كند”. [۸]
   القاضى ابن براج معتقد است كه ” اقامه حدود فقط روى فرزندان واهل بيت را اجازه داد ، مشروط به عدم خوف و رسيدن به ضرر از ظالم باشد ، او اجازه به همه مسلمانان – نه فقط به فقهاء – داد كه حدود را اقامه كنند ، اگر سلطان جائر او را استخلاف كرد و امر به اقامه حدود به وى سپرد به شرط اينكه وى معتقد باشد كه وى اين كار را مى كند با اذن امام عادل (مهدى منتظر) و نه با اذن سلطان جائر”. [۹]
   محمد بن ادريس الحلى  اقامه حدود را مختص به ائمه دانست و از واجبات آنان مى داند و غير از آنها مؤهل نيستند . او معتقد است كه در صورت تعذر براى اقامه حدود فقط فقهاى شيعه حق اقامه آن را دارند ، چون آنها منصوب از طرف ائمه مى باشند مخصوصا براى كسيكه مستوفى شروط نيابت (از امام مهدى) مى باشد. او صحبت از (نيابت واقعى) براى حاكم در سايه غيبت (ولى امر) كرد. او معتقد به ثبوت اذن از آباء امام مهدى براى فقيه است حتى اگر به ظاهر نصب شده از طرف سلطان جائر باشد. [۱۰]
   ملاحظه مى كنيم كه جواز اقامه حدود در (عصر غيبت) در پايان قرن ششم هجرى در پيرامون اينكه اگر فقيه يا غير فقيه وادار به تولى منصب قضاء از طرف ظالم شود و نظر استثنائى قائم به جواز و وجوب به شرط نيت كردن – افتراضاً- از نيابت (امام اصل) منصوب حق تعالى و آن (امام مهدى غائب) مى باشد ، وفقهائى كه تقريباً قائل به جواز اقامه حدود براى كسيكه سلطان او را مجبور سازد شدند. اما فقهاء اين كار را از نظر حكم اوليّه تجويز نكردند بلكه فقط در حالت اجبار ، چون آنها اقامه دولت در (عصر غيبت) جائز نمى دانند لذا قائل به سقوط حدود در عصر غيبت مى باشند ، و آن طبق نظريه (تقيه و انتظار) ى كه آنها بشدت به آن متمسك بودند ، وعلى العموم آنها قائل به تجويز اقامه حدود در زمان غيبت اگر از طرف ظالمين مأمور شدند. اما در نيمه قرن هفتم هجرى يك حركت تكاملى روى اين نظريه به وسيله محقق حلى نجم الدين جعفر بن الحسن صورت گرفت ، او در كتاب (شرايع الاسلام) و كتاب (المختصر النافع) صحبت از جواز اقامه حدود  از طرف فقهاء و قضاوت بين مردم در صورت أمن ضرر از سلطان وقت در (عصر غيبت) كرد ، او صحبت از وجوب مساعدت آنها از طرف مردم براى اقامه حدود كرد ، چون به عقيده وى تنها فقيه در عصر غيبت مى تواند حدود را اقامه كند ، اما وى اشاره اى به تكليف ظالم براى فقيه نكرد ، اما محقق اين رأى را به شدت تبنى نكرد ، و در دو كتاب به “قيلَ” تعبير كرد. [۱۱]
   علامه حلى الحسن بن المطهر  در موضوع جواز قيام فقهاء براى اقامه حدود در (عصر غيبت) متردد بود و روايتى در اين زمينه ذكر كرد اما مخالفت ابن ادريس را هم ذكر كرد ، در آن روايت آمده است كه: اگر كسى اظ طرف ظالمى بر قومى براى اقامه حدود استخلاف شود او جايز است كه آن را اقامه كند مشروط براينكه معتقد باشد كه او اين كار را مى كند با اذن سلطان حق نه با اذن سلطان باطل ، علامه حلى ذكر كرد كه ابن ادريس اين كار را منع كرده است ، اما وى قائل به جواز اضطراراً موقع تقيه و خوف بر نفس ، در صورت ترك اقامه آن ، مشروط به اينكه قتل نفس در اقامه حد نباشد ، اگر به اين درجه رسيد ، براى فقيه جايز نيست كه حد را اقامه كند ، و در اين حالت تقيه جايز نمى باشد. [۱۲] او همچنين صحبت از عدم جواز اقامه حدود براى غير امام يا منصوب امام براى حدود كرد ، بعد از آن سخن در جواز اقامه حدود بر فرزند و همسر و بردها در زمان غيبت راند. سپس مى پرسد كه آيا براى فقهاء در عصر غيبت جايز است كه حدود را اقامه كنند؟ او جواز را اقوى دانست و بر مردم براى اقامه حدود واجب كرد كه فقيه را كمك كنند. [۱۳] نظر علامه  حلى در اين زمينه كاملتر از رأى محقق حلى بود چون علامه به تبعيت از محقق موضوع استقلال فقهاء را مطرح ساخت ، اما وى جنبه جواز را تقويت كرد و از آن به عبارت “قيلَ” تعبير نكرد ، او مانند  محقق حلى موضوع (افتراض نيابت حقيقى) را مطرح نساخت.

عتیقه زیرخاکی گنج