• بازدید : 42 views
  • بدون نظر
این فایل در ۲۲صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

اِكْراه‌، اصطلاحى‌ در فقه‌ و حقوق‌ به‌ معناي‌ وادار ساختن‌ تهديدآميز كسى‌ به‌ عملى‌ كه‌ در شرايط عادي‌ به‌ انجام‌ دادن‌ آن‌ رضا نداشته‌ است‌. 
اكراه‌ در لغت‌ وادار كردن‌ قهري‌ كسى‌ به‌ امري‌ است‌ (نك: فيومى‌، ذيل‌ كره‌) و همين‌ معنى‌، بدون‌ تصرفى‌ قابل‌ ملاحظه‌، در اصطلاح‌ فقهى‌ نيز مقصود بوده‌ است‌. بر اساس‌ تعريف‌ جرجانى‌، اكراه‌ عبارت‌ از الزام‌ و اجبار انسان‌ به‌ امري‌ است‌ كه‌ برپاية طبع‌ يا شرع‌ آن‌ را ناخوش‌ مى‌دارد و با وجود ناخرسندي‌، براي‌ رفع‌ ضرري‌ شديدتر، به‌ آن‌ اقدام‌ مى‌كند (نك: ص‌ ۲۷). مبحث‌ اكراه‌ با تقيه‌ (ه م‌) ارتباطى‌ نزديك‌ دارد و در دايرة عام‌ فرهنگ‌ اسلامى‌ ترسيم‌ مرزي‌ ميان‌ اين‌ دو دشوار مى‌نمايد؛ اما اصطلاح‌ تقيه‌، كمتر به‌ حوزة فروع‌ فقهى‌ راه‌ يافته‌ است‌
آنچه‌ در مباحث‌ فقهى‌ و حقوقى‌، اكراه‌ را از اضطرار متمايز مى‌سازد، در ميان‌ بودن‌ تهديد است‌؛ آنچه‌ در اضطرار انسان‌ را به‌ انجام‌ دادن‌ عملى‌ نامطلوب‌ ملزم‌ مى‌سازد، اوضاع‌ خاصى‌ است‌ كه‌ شخص‌ در آن‌ قرار گرفته‌ است‌ (نك: ه د، اضطرار)، در حالى‌ كه‌ در اكراه‌، انتخاب‌ حتى‌ در اين‌ حد براي‌ انسان‌ وجود ندارد و روي‌ آوردن‌ به‌ فعل‌ نامطلوب‌ با تهديد، و به‌ خواست‌ اكراه‌كننده‌اي‌ مشخص‌ صورت‌ مى‌پذيرد. 
اكراه‌ در كتاب‌ و سنت‌: موضوع‌ اكراه‌ در قرآن‌ كريم‌ با همين‌ تعبير بارها مورد بحث‌ قرار گرفته‌، ولى‌ موارد كاربرد آن‌ معمولاً از جنبة حقوقى‌ برخوردار نبوده‌ است‌. به‌ عنوان‌ نمونه‌ موضوع‌ اكراه‌ به‌ سخن‌ كفرآميزي‌ كه‌ مورد بخشايش‌ خداوند قرار مى‌گيرد (نك: نحل‌/۱۶/ ۱۰۶)، به‌ وضوح‌ مربوط به‌ شرايطى‌ است‌ كه‌ مسلمانى‌ در دارالكفر مورد تفتيش‌ عقيده‌ قرار گرفته‌ است‌ (تأييد آن‌ در اسباب‌ نزول‌، واحدي‌، ۱۹۰). حتى‌ آيه‌اي‌ كه‌ مردم‌ را از اكراه‌ كنيزان‌ به‌ هرزگى‌ برحذر داشته‌، با اين‌ پيامد كه‌ در صورت‌ اكراه‌ خداوند بخشايشگر و مهربان‌ است‌ (نور/۲۴/۳۳)، آشكارا مربوط به‌ دوره‌اي‌ از تاريخ‌ اسلام‌ است‌ كه‌ ضمانت‌ اجراي‌ كافى‌ براي‌ منع‌ همگان‌ از چنين‌ عملى‌ در كار نبوده‌ است‌. افزون‌ بر آيات‌ ياد شده‌، برخى‌ از عالمان‌ اسلامى‌، معذور بودن‌ «مستضعفان‌» (نساء/۴/۹۸) را با «اكراه‌شدگان‌» منطبق‌ دانسته‌، و به‌ استناد اين‌ آيه‌، آنان‌ را از عقوبت‌ اخروي‌ بركنار شمرده‌اند (مثلاً نك: بخاري‌، ۸/۵۵). 
در سنت‌ نبوي‌، بسط و تفسير اين‌ مبحث‌ قرآنى‌ در شماري‌ از اخبار و احاديث‌ بازتاب‌ يافته‌ است‌؛ به‌ عنوان‌ نمونه‌، مواردي‌ چند از اين‌ اخبار را بخاري‌ در صحيح‌ خود گرد آورده‌، و طبقه‌بندي‌ كرده‌ است‌ (نك: ۸/۵۵ – ۵۹). در ميان‌ احاديث‌ نبوي‌ در اين‌ باب‌، به‌ خصوص‌ بايد به‌ «حديث‌ رفع‌» اشاره‌ كرد كه‌ در منابع‌ اهل‌ سنت‌ به‌ روايتى‌ كوتاه‌تر از اماميه‌ شهرت‌ يافته‌ است‌؛ بر اساس‌ روايت‌ ابن‌عباس‌ و ثوبان‌ خداوند تكليف‌ را از امت‌ پيامبر (ص‌) در صورت‌ خطا، فراموشى‌ يا اكراه‌، برداشته‌ است‌ (نك: ابن‌ماجه‌، ۱/ ۶۵۹؛ نيز سيوطى‌، ۲/ ۲۴) و در روايت‌ منقول‌ از اهل‌ بيت‌ (ع‌)، به‌ اين‌ سه‌، ۶ مورد ديگر از رفع‌ تكليف‌ نيز افزوده‌ شده‌ است‌ (نك: ابن‌بابويه‌، ۴۱۷). 
اكراه‌ در فقه‌ اسلامى‌: از آنجا كه‌ افعال‌ مكلفان‌ موضوع‌ علم‌ فقه‌ است‌، اين‌ ويژگى‌ كه‌ مكلفى‌ عملى‌ را در شرايط اكراه‌ انجام‌ داده‌ باشد، هم‌ از حيث‌ احكام‌ تكليفى‌ و هم‌ وضعى‌ حائز اهميت‌ فراوان‌ است‌. چون‌ اكراه‌ ممكن‌ است‌ در افعال‌ عبادي‌، معاملات‌ يا هر فعل‌ ديگري‌ مصداق‌ يابد، به‌ واقع‌ هيچ‌ بابى‌ از ابواب‌ فقهى‌ از موضوع‌ اكراه‌ منفك‌ نيست‌. از همين‌ روست‌ كه‌ در متون‌ فقهى‌ مذاهب‌ گوناگون‌، در يكايك‌ ابواب‌ مى‌توان‌ مواردي‌ از سوق‌ مباحث‌ به‌ موضوع‌ اكراه‌ را يافت‌. 
موضوع‌ اكراه‌ غالباً به‌ مناسبت‌ در هر باب‌ مطرح‌ بوده‌، و به‌ ندرت‌ به‌ عنوان‌ مبحثى‌ مستقل‌ مورد توجه‌ قرار گرفته‌ است‌. نمونه‌هاي‌ محدود از طرح‌ مستقل‌ اين‌ مبحث‌ در آثار مذهب‌ حنفى‌ ديده‌ مى‌شود و نخستين‌ نمونة آن‌، كتاب‌ الاكراه‌ محمد بن‌ حسن‌ شيبانى‌ است‌ كه‌ ابن‌نديم‌ از آن‌ ياد كرده‌ است‌ (نك: ص‌ ۲۵۷). اين‌ رويه‌ از سوي‌ برخى‌ ديگر از فقيهان‌ حنفى‌ نيز دوام‌ يافته‌، به‌ طوري‌ كه‌ در آثاري‌ چون‌ مبسوط سرخسى‌ (۲۴/۳۸ به‌ بعد) و هداية مرغينانى‌ (۷/۲۹۲ به‌ بعد)، «كتاب‌ الاكراه‌» به‌ عنوان‌ يكى‌ از كتب‌ فقهى‌ پيش‌بينى‌ شده‌ است‌. 
در منابع‌ فقهى‌، گاه‌ اكراه‌ به‌ دو گونه‌، اكراه‌ به‌ حق‌ و اكراه‌ به‌ غير حق‌ تقسيم‌ شده‌، و اكراه‌ به‌ حق‌ اكراهى‌ دانسته‌ شده‌ است‌ كه‌ ظلمى‌ در آن‌ رخ‌ نداده‌ باشد؛ اكراه‌ زوج‌ به‌ پرداخت‌ نفقة زوجه‌ از جمله‌ نمونه‌هاي‌ چنين‌ اكراهى‌ است‌. با اين‌ حال‌، بايد در نظر داشت‌ كه‌ اغلب‌ كاربرد اكراه‌، به‌ اكراه‌ به‌ غير حق‌، يا اكراه‌ ظالمانه‌ منصرف‌ بوده‌ است‌ (مثلاً نك: آبى‌، ۲/۳). در سخن‌ از فروع‌ مربوط به‌ اكراه‌ در متون‌ فقهى‌، دو بحث‌ شرايط اكراه‌ و آثار اكراه‌ را بايد اصلى‌ترين‌ زمينه‌هاي‌ بحث‌ در مذاهب‌ گوناگون‌ اسلامى‌ دانست‌. 
شروط اكراه‌: عناصري‌ چون‌ ناچار بودن‌ يا عدم‌ رضا كه‌ در تعاريف‌ اكراه‌ به‌ كار گرفته‌ شده‌ است‌، همه‌ اموري‌ نسبى‌ هستند و با توجه‌ به‌ جنبه‌هاي‌ حقوقى‌ اكراه‌، بسيار لازم‌ بوده‌ است‌ كه‌ شرايطى‌ براي‌ تحقق‌ آن‌ مقرر گردد. اين‌ شرايط در مذاهب‌ گوناگون‌ فقهى‌، مبنايى‌ عرفى‌ داشته‌، و از مستندات‌ نقلى‌ بى‌بهره‌ بوده‌ است‌. 
شرط نخست‌ آن‌ است‌ كه‌ اكراه‌كننده‌ به‌ واقع‌ قادر به‌ انجام‌ دادن‌ تهديد خود بوده‌ باشد، چه‌، صرف‌ تهديد به‌ منزلة اكراه‌ نخواهد بود. به‌ عنوان‌ شرط دوم‌، چنين‌ مقرر شده‌ است‌ كه‌ اكراه‌شونده‌ بايد از وقوع‌ تهديد در هراس‌ بوده‌ باشد؛ برخى‌ از فقيهان‌ تهديد به‌ صدمه‌اي‌ آجل‌ (مربوط به‌ آينده‌) را به‌ منزلة اكراه‌ محسوب‌ نداشته‌اند (مثلاً نك: محلى‌، ۳/۵۰۳). 
شرط سوم‌ به‌ شدت‌ ضرر مورد تهديد بازمى‌گردد؛ ضرر جانى‌ و نقص‌ عضو شديد قدر متيقن‌ تحقق‌ اكراه‌ نزد فقهاست‌؛ مواردي‌ جبران‌پذير مانند گرسنگى‌ يا حبس‌ عموماً در تحقق‌ اكراه‌ معتبر شمرده‌ نمى‌شود و آنچه‌ بين‌ اين‌ دو مقوله‌ قرار مى‌گيرد، محل‌ اختلاف‌ فقيهان‌ است‌. يكى‌ از ويژگيهاي‌ فقه‌ حنفى‌، اين‌ است‌ كه‌ اكراه‌ از نظر شدت‌ خسارت‌، به‌ اكراه‌ ملجى‌´ (مانند قتل‌) و اكراه‌ غير ملجى‌´ مانند حبس‌ موقت‌ تقسيم‌ شده‌ است‌. به‌ عنوان‌ شرط چهارم‌، اكراه‌ شونده‌ بايد نسبت‌ به‌ عملى‌ كه‌ موضوع‌ اكراه‌ است‌، در چنان‌ وضعى‌ قرار گيرد كه‌ در صورت‌ نبودن‌ اكراه‌، از انجام‌ دادن‌ آن‌ امتناع‌ ورزد؛ اين‌ امتناع‌ ممكن‌ است‌ به‌ لحاظ حفظ حقوق‌ خود، حفظ حقوق‌ ديگران‌ يا حفظ حدود شرعى‌ بوده‌ باشد. گفتنى‌ است‌ كه‌ در برخى‌ از منابع‌ فقهى‌، شروط ديگري‌ به‌ اين‌ موارد افزوده‌ شده‌ است‌ (به‌ عنوان‌ نمونه‌، نك: ابن‌قدامه‌، ۸/۲۶۱-۲۶۲، جم؛ محلى‌، ۳/۵۰۲ -۵۰۳، جم؛ مرداوي‌، ۸/۴۴۰-۴۴۱؛ ابن‌عابدين‌، ۵/۸۱ به‌بعد؛ صاحب‌ جواهر، ۲۲/۲۶۵ به‌ بعد؛ الموسوعة…، ۶/۱۰۱ به‌ بعد). 
آثار اكراه‌: با تحقق‌ شروط اكراه‌، فرد اكراه‌ شونده‌ تكليفى‌ جز آن‌ ندارد كه‌ با انجام‌ دادن‌ عمل‌ درخواست‌ شده‌، از خسارات‌ ناشى‌ از امتناع‌، در امان‌ بماند؛ اين‌ بُعد از اكراه‌ بعدي‌ است‌ كه‌ بيش‌ از همه‌ در كتاب‌ و سنت‌ مورد تأكيد قرار گرفته‌ است‌. بدين‌ ترتيب‌، در بررسى‌ حكم‌ تكليفى‌، ترديدي‌ نيست‌ كه‌ به‌ حكم‌ ثانوي‌، اگر حكم‌ عمل‌ به‌ مقتضاي‌ اكراه‌، وجوب‌ نباشد، اباحه‌ خواهد بود؛ اما فعل‌ اكراه‌شونده‌، افزون‌ بر بعد تكليفى‌ و اخروي‌، از بعد حقوقى‌ و دنيوي‌ نيز موضوع‌ پاره‌اي‌ از احكام‌ وضعى‌ است‌ كه‌ هرگز پاسخ‌ به‌ آن‌، با يك‌ حكم‌ واحد امكان‌پذير نبوده‌ است‌. در واقع‌ بخش‌ مهمى‌ از مباحث‌ مربوط به‌ اكراه‌، پيرامون‌ احكام‌ وضعى‌ و آثار حقوقى‌ ناشى‌ از عمل‌ اكراه‌آميز پديد آمده‌ است‌. 
در مواردي‌ كه‌ عمل‌ به‌ مقتضاي‌ اكراه‌، موجب‌ تضييع‌ حقوقى‌ بوده‌ باشد، تفاوتى‌ آشكار ميان‌ حق‌ الله‌ و حق‌ الناس‌ ديده‌ مى‌شود؛ فقيهان‌ مذاهب‌ گوناگون‌ اختلافى‌ در آن‌ ندارند كه‌ با تحقق‌ شروط اكراه‌، در صورتى‌ كه‌ عمل‌ اكراه‌شونده‌ به‌ طور عادي‌ مستوجب‌ حدي‌ بوده‌ باشد، حد مرتفع‌ خواهد بود. در واقع‌ چه‌ در جرايم‌ جنسى‌ و چه‌ در جرايم‌ مستوجب‌ قصاص‌، بيشترين‌ بحثها مربوط به‌ اين‌ است‌ كه‌ شروط اكراه‌ تحقق‌ يافته‌ باشد و در صورت‌ تحقق‌ شروط با تمام‌ سخت‌گيريها، در بارة آثار عمل‌ اكراه‌شونده‌ كمتر اختلافى‌ ديده‌ مى‌شود. در آن‌ موارد از اكراه‌ كه‌ عمل‌ اكراه‌شونده‌ موجب‌ اتلاف‌ مالى‌ گردد، غالب‌ فقيهان‌ ضمان‌ و مسئوليت‌ جبران‌ خسارت‌ را متوجه‌ اكراه‌كننده‌ دانسته‌اند كه‌ مسبب‌ اصلى‌ وقوع‌ اتلاف‌ بوده‌ است‌. 
پيچيده‌ترين‌ بخش‌ از مباحث‌ اكراه‌ در مواردي‌ است‌ كه‌ اكراه‌ به‌ عقود و تصرفات‌ شرعى‌ بازمى‌گردد؛ در اين‌ موارد برخى‌ – به‌ خصوص‌ حنابله‌ – عقد ناشى‌ از اكراه‌ را باطل‌، و بسياري‌ از فقيهان‌، آن‌ را فاسد شمرده‌اند. ثمرة اين‌ اختلاف‌ در آنجا ظاهر مى‌گردد كه‌ در صورت‌ حكم‌ به‌ فساد و نه‌ بطلان‌، احكامى‌ كه‌ بر عقد فاسد مترتب‌ است‌، بر اين‌ عقود نيز مترتب‌ خواهد بود؛ البته‌ برخى‌ از موارد مانند عقد نكاح‌ و ايقاع‌ طلاق‌ حالتى‌ استثنايى‌ دارند و با ظرافتى‌ افزون‌ در فروع‌ نگريسته‌ شده‌اند (براي‌ نمونه‌، نك: محلى‌، ۲/۹۲، ۳/۵۰۳ -۵۰۴، جم؛ مرداوي‌، ۸/۴۴۱-۴۴۴؛ دردير، ۲/۵۴۸، جم؛ ابن‌عابدين‌، همانجا؛ صاحب‌ جواهر، ۲۲/۲۶۷ به‌ بعد؛ الموسوعة، ۶/۱۰۴ به‌ بعد). 
در فقه‌ متأخر اماميه‌، يكى‌ از مباحث‌ گسترش‌ يافتة مرتبط با اكراه‌ مسألة رضا و قصد در معاملة اكراهى‌ است‌. برخى‌ از فقيهان‌ اكراه‌ را اساساً مانع‌ از قصد انشا دانسته‌، و بدين‌ ترتيب‌، معاملة اكراهى‌ را اساساً فاقد قصد شمرده‌اند. شيخ‌ انصاري‌ در مكاسب‌، ضمن‌ بررسى‌ و تحليل‌ آراء برخى‌ فقيهان‌ پيشين‌، به‌ تفكيك‌ قصد از رضا گراييده‌ است‌؛ مبناي‌ اين‌ تفكيك‌ بر آن‌ است‌ كه‌ در معاملة اكراهى‌، آنچه‌ منتفى‌ است‌، رضاي‌ اكراه‌شونده‌ و نه‌ قصد انشاي‌ اوست‌ و بر اين‌ پايه‌، معامله‌ فاسد است‌ و نه‌ باطل‌، و احكامى‌ كه‌ بر آن‌ بار مى‌شود، احكام‌ معاملاتى‌ از نوع‌ فضولى‌ است‌ (نك: صاحب‌ جواهر، ۲۲/ ۲۶۹؛ انصاري‌، ۲/ ۲۶۷ به‌ بعد؛ نيز جعفري‌، تأثير…، ۱۰۰-۱۰۱، ۱۱۵). 
اكراه‌ در حقوق‌ موضوعه‌: اكراه‌ در حقوق‌ مدنى‌ ايران‌، عبارت‌ از عملى‌ تهديد آميز است‌ كه‌ از طرف‌ كسى‌ نسبت‌ به‌ ديگري‌ انجام‌ مى‌گيرد و مقصود از آن‌ تحقق‌ بخشيدن‌ به‌ عملى‌ حقوقى‌ است‌ كه‌ مورد نظر اكراه‌ كننده‌ است‌. به‌ موجب‌ مادة ۲۰۲ از قانون‌ مدنى‌، «اكراه‌ به‌ اعمالى‌ حاصل‌ مى‌شود كه‌ مؤثر در شخص‌ باشعوري‌ بوده‌ و او را نسبت‌ به‌ جان‌ يا مال‌ يا آبروي‌ خود تهديد كند، به‌ نحوي‌ كه‌ عادتاً قابل‌ تحمل‌ نباشد. در مورد اعمال‌ اكراه‌آميز سن‌ و شخصيت‌ و اخلاق‌ و مرد يا زن‌ بودن‌ شخص‌ بايد در نظر گرفته‌ شود». 
قانون‌ مدنى‌ در مواد ۲۰۳ تا ۲۰۹ به‌ بررسى‌ مسائل‌ فرعى‌ اكراه‌، به‌ خصوص‌ در حوزة معاملات‌ پرداخته‌ است‌؛ در بخشى‌ از اين‌ ماده‌ها شروط تحقق‌ اكراه‌ توضيح‌ داده‌ شده‌، و در برخى‌ ديگر احكام‌ وضعى‌ آن‌ بررسى‌ شده‌ است‌. به‌ عنوان‌ نمونه‌، در مادة ۲۰۳ به‌ صراحت‌ چنين‌ آمده‌ است‌ كه‌ «اكراه‌ موجب‌ عدم‌ نفوذ معامله‌ است‌، اگرچه‌ از طرف‌ شخص‌ خارجى‌ غير از متعاملين‌ واقع‌ شود». 
حقوق‌دانان‌ در تفسير مواد مربوط به‌ اكراه‌ در قانون‌ مدنى‌، برخى‌ از مباحث‌ در منابع‌ فقهى‌ را دنبال‌ كرده‌اند. به‌ عنوان‌ نمونه‌، مبحثى‌ كه‌ تحت‌ عنوان‌ شروط تحقق‌ اكراه‌ گشوده‌ شده‌، عملاً بر پاية مباحثى‌ است‌ كه‌ در منابع‌ فقهى‌ در اين‌ باره‌ مطرح‌ بوده‌ است‌ (مثلاً نك: امامى‌، ۱/۱۹۱ به‌ بعد)؛ البته‌ در منابع‌ حقوقى‌ گاه‌ اين‌ شروط بسط و تفصيلى‌ بيشتر يافته‌ است‌ (مثلاً نك: جعفري‌، ترمينولوژي‌…، ۷۳-۷۴؛ نيز سنهوري‌، ۳۳۸- ۳۴۱). از ديگر مباحث‌ حقوقى‌ كه‌ پيش‌تر از سوي‌ فقيهان‌ مورد بحث‌ قرار گرفته‌، مسألة رضا و قصد در معاملات‌ اكراهى‌ است‌. در اين‌ باره‌، حقوق‌دانان‌ عموماً بر ديدگاه‌ آن‌ گروه‌ از فقيهان‌ تكيه‌ كرده‌اند كه‌ به‌ تفكيك‌ قصد از رضا قائل‌ بوده‌اند. در آثار حقوقى‌ به‌ اين‌ نكته‌ اشاره‌ رفته‌ است‌ كه‌ در معاملات‌، اگر اكراه‌ به‌ درجه‌اي‌ نباشد كه‌ قدرت‌ بر قصد انشا (ارادة حقيقى‌) را از اكراه‌شونده‌ سلب‌ كند، اين‌ حالت‌ موضوع‌ مبحث‌ حقوقى‌ اكراه‌ خواهد بود و در غير اين‌ صورت‌، با فقدان‌ قصد انشا، اساساً معامله‌ باطل‌ خواهد بود (مثلاً نك: امامى‌، ۱/۱۹۶؛ بروجردي‌، ۱۱۸ به‌ بعد؛ جعفري‌، تأثير، ۱۰۰ به‌ بعد). 
در قانون‌ مدنى‌، بحث‌ از اكراه‌ در «شرايط اساسى‌ براي‌ صحت‌ معامله‌» ذيل‌ بحث‌ از قصد و رضاي‌ طرفين‌، آمده‌ است‌، اما گاه‌ در ديگر بخشها نيز به‌ آن‌ اشاراتى‌ رفته‌ است‌، از جمله‌ در مبحث‌ صلح‌، در مادة ۷۶۳ مقرر شده‌ است‌: «صلح‌ به‌ اكراه‌ نافذ نيست‌». مورد خاص‌ اكراه‌ بر نكاح‌ نيز در مادة ۱۰۷۰ در خلال‌ بحث‌ از شرايط صحت‌ نكاح‌ موردبحث‌ قرار گرفته‌، و چنين‌ آمده‌ است‌: «… هرگاه‌ مكرَه‌ بعد از زوال‌ كُره‌ عقد را اجازه‌ كند، نافذ است‌، مگر اينكه‌ اكراه‌ به‌ درجه‌اي‌ بوده‌ باشد كه‌ عاقد فاقد قصد باشد». در واقع‌ اين‌ استثناي‌ اخير به‌ بحث‌ مشهور فقها اشاره‌ دارد كه‌ گاه‌ ممكن‌ است‌ در اثر شدت‌ اكراه‌، اساساً قصد انشا تحقق‌ نيافته‌ باشد و در اين‌ صورت‌ عقد باطل‌ است‌ و نه‌ فاسد. 
از جمله‌ مهم‌ترين‌ مباحث‌ مورد گفت‌وگو در جزئيات‌ حقوقى‌ مبحث‌ اكراه‌ مى‌توان‌ به‌ اين‌ موارد اشاره‌ كرد: 
اكراه‌ از سوي‌ شخص‌ ثالث‌: از جمله‌ موارد قابل‌ ملاحظه‌ در اين‌ بحث‌، اين‌ است‌ كه‌ بر اساس‌ قانون‌ مدنى‌، در مواردي‌ كه‌ موضوع‌ اكراه‌ عقد باشد، لازم‌ نيست‌ اكراه‌كننده‌ و اكراه‌شونده‌ طرفين‌ يك‌ عقد بوده‌ باشند (مادة ۲۰۳). در تفسير اين‌ ماده‌ گفته‌ شده‌ است‌ كه‌ اكراه‌ اگرچه‌ از سوي‌ شخص‌ ثالث‌ واقع‌ گردد و حتى‌ اگر اين‌ شخص‌ به‌ نحوي‌ در معامله‌ ذي‌نفع‌ نباشد، تعادل‌ اكراه‌شونده‌ را در تشخيص‌ نفع‌ و ضرر خود سلب‌ كرده‌، او را از عمل‌ به‌ مقتضاي‌ مصلحت‌ خويش‌ بازمى‌دارد و به‌ هر تقدير اكراه‌ محقق‌ مى‌گردد (مثلاً نك: امامى‌، ۱/ ۱۹۳-۱۹۴). 
در نگاهى‌ تطبيقى‌ به‌ نظامهاي‌ حقوقى‌، نخست‌ بايد به‌ «قانون‌ مدنى‌ فرانسه‌۱» به‌ عنوان‌ نمونه‌اي‌ از قوانين‌ مدنى‌ رومن‌ – ژرمن‌ اشاره‌ كرد كه‌ برخوردي‌ مشابه‌ با اكراه‌ شخص‌ ثالث‌ داشته‌ است‌. به‌ موجب‌ مادة ۱۱۱۱ اين‌ قانون‌: اعمال‌ اكراه‌ بر ضد كسى‌ كه‌ تعهدي‌ را ملتزم‌ شده‌ باشد، سبب‌ بطلان‌ آن‌ است‌، هرچند (اين‌ اكراه‌) توسط شخصى‌ ثالث‌ به‌ جز كسى‌ كه‌ قرارداد به‌ نفع‌ او انجام‌ گرفته‌، اعمال‌ شده‌ باشد. 
اما در قوانين‌ مدنى‌ برخى‌ از كشورهاي‌ اسلامى‌ نيز برخوردهاي‌ ترديدآميزي‌ در اين‌ باره‌ وجود دارد. به‌ عنوان‌ نمونه‌، در قانون‌ مدنى‌ مصر (مادة ۱۲۸) چنين‌ آمده‌ است‌: «اگر اكراه‌ از غير طرفين‌ عقد واقع‌ شده‌ باشد، اكراه‌شونده‌ تا هنگامى‌ كه‌ ثابت‌ نشده‌ طرف‌ او در عقد، علم‌ به‌ اكراه‌ داشته‌، يا علم‌ حتمى‌ او به‌ اين‌ اكراه‌ مفروض‌ بوده‌ است‌، حق‌ ندارد كه‌ ابطال‌ عقد را درخواست‌ كند» (نيز نك: سنهوري‌، ۳۳۶، ۳۵۱). 
اكراه‌ با تهديد مالى‌: در شروط تحقق‌ اكراه‌، قدر متيقن‌ در مباحث‌ حقوق‌ تطبيقى‌، اكراه‌ با تهديد به‌ از دست‌ دادن‌ جان‌، يا وقوع‌ نقص‌ عضوي‌ در بدن‌ اكراه‌شونده‌ است‌. در ميان‌ ديگر موارد اكراه‌ كه‌ مورد گفت‌وگو ميان‌ حقوق‌دانان‌ است‌، يكى‌ از حساس‌ترين‌ موارد، اكراه‌ به‌ تهديد مالى‌ در معاملات‌ است‌. در حقوق‌ ايران‌، مادة ۲۰۲ از قانون‌ مدنى‌، با تعبيرِ «… نسبت‌ به‌ جان‌ يا مال‌ يا آبروي‌ خود تهديد كند …»، به‌ صراحت‌ تهديد غير قابل‌ تحمل‌ نسبت‌ به‌ اموال‌ِ تهديد شونده‌ را از عوامل‌ تحقق‌ اكراه‌ شمرده‌ است‌، اما در مادة ۲۰۴، در سخن‌ از تهديدي‌ كه‌ متوجه‌ خويشاوندان‌ اكراه‌شونده‌ گردد، تعبير «تهديد طرف‌ معامله‌ در نفس‌ يا جان‌ يا آبروي‌ اقوام‌ نزديك‌ او …» به‌ كار رفته‌، و ذكري‌ از تهديد مالى‌ نرفته‌ است‌. در تفسير اين‌ دوگانگى‌، برخى‌ از حقوق‌دانان‌ «تعبير نفس‌ يا جان‌» در اين‌ ماده‌ را اشتباهى‌ در بيان‌ «جان‌ يا مال‌» دانسته‌اند و از نظر قضايى‌، از باب‌ وحدت‌ ملاك‌ با مادة ۲۰۲، تهديد يكى‌ از متعاملين‌ نسبت‌ به‌ اموال‌ خويشاوندان‌ را از موارد اكراه‌ دانسته‌اند (نك: امامى‌، ۱/ ۱۹۳)، اما به‌ طبع‌ چنين‌ تفسيري‌ از مادة يادشده‌ نبايد تفسيري‌ مورد اتفاق‌ تلقى‌ گردد. 
در نگرش‌ تطبيقى‌، نخست‌ بايد به‌ حقوق‌ فرانسه‌ اشاره‌ كرد كه‌ تفاوتى‌ از نظر تهديد مالى‌ ميان‌ شخص‌ متعامل‌ يا خويشاوندان‌ او قائل‌ نشده‌ است‌؛ مادة ۱۱۱۳ «قانون‌ مدنى‌ فرانسه‌» چنين‌ مقرر داشته‌ است‌: «اكراه‌ سبب‌ بطلان‌ قرارداد است‌، نه‌ تنها در مواردي‌ كه‌ متوجه‌ طرفى‌ از قرارداد باشد، بلكه‌ حتى‌ هنگامى‌ كه‌ نسبت‌ به‌ همسر، فرزندان‌ يا والدين‌ او اعمال‌ گردد». 
اكراه‌ در حقوق‌ جزا: در حقوق‌ جزا، اكراه‌ به‌ مناسبت‌ جرايم‌ گوناگون‌ بارها مورد بحث‌ قرار گرفته‌ است‌. در مادة ۲۱۱ از قانون‌ مجازات‌ اسلامى‌ (مصوب‌ ۱۳۷۰ش‌)، دربارة قتل‌، چنين‌ آمده‌ است‌: «اكراه‌… مجوز قتل‌ نيست‌ …» و در صورت‌ ارتكاب‌ آن‌ به‌ دستاويز اكراه‌، مباشر قتل‌ قصاص‌ شده‌، اكراه‌ كننده‌ به‌ حبس‌ ابد محكوم‌ خواهد شد. 
در مبحث‌ حد زنا، اختيار مجرم‌ از شروط استحقاق‌ حد دانسته‌ شده‌ (همان‌، مادة ۶۴)، و بنابراين‌ ادعاي‌ مجرم‌ بر اينكه‌ به‌ اكراه‌ مرتكب‌ جرم‌ شده‌ – به‌ شرط نبود يقين‌ برخلاف‌ آن‌ – پذيرفته‌ است‌ (همان‌، مادة ۶۷). در مادة ۱۹۸ از همان‌ قانون‌، در شمار شرايطى‌ كه‌ موجب‌ حد بر سارق‌ مى‌گردد، قيد شده‌ است‌ كه‌ سارق‌ «از روي‌ تهديد وادار به‌ سرقت‌ نشده‌ باشد». 
همچنين‌، مادة ۵۴ از قانون‌ ياد شده‌، مقرر داشته‌ است‌ كه‌ در جرايم‌ قابل‌ تعزير، هرگاه‌ كسى‌ بر اثر اجبار يا اكراه‌ كه‌ عادتاً قابل‌ تحمل‌ نباشد، مرتكب‌ جرمى‌ گردد، مجازات‌ نخواهد شد و در اين‌ مورد اجبار كننده‌ با شرايطى‌ به‌ مجازات‌ آن‌ جرم‌ محكوم‌ مى‌گردد. درجه‌اي‌ نازل‌تر از اكراه‌، در مادة ۴۳ از همان‌ قانون‌ مورد توجه‌ قرار گرفته‌ است‌ كه‌ موضوعاً از مصاديق‌ اكراه‌ مصطلح‌ نيست‌؛ بر پاية اين‌ ماده‌ «هر كس‌ ديگري‌ را تحريك‌ يا ترغيب‌ يا تهديد يا تطميع‌ به‌ ارتكاب‌ جرم‌ نمايد»، به‌ عنوان‌ معاون‌ جرم‌ محسوب‌، و با توجه‌ به‌ شرايطى‌ به‌ تعزير محكوم‌ خواهد شد. 
در بخشى‌ از قانون‌ مجازات‌ اسلامى‌ (تعزيرات‌، مصوب‌ ۱۳۶۲ش‌) به‌ مجازات‌ اكراه‌كننده‌ توجه‌ شده‌ است‌. در مادة ۱۱۲ از اين‌ قانون‌ چنين‌ آمده‌ است‌ كه‌ «هركس‌ ديگري‌ را به‌ جبر و قهر و يا به‌ اكراه‌ و تهديد ملزم‌ نمايد به‌ اينكه‌ نوشته‌ يا سندي‌ بدهد، يا نوشته‌ يا سندي‌ را امضا يا مهر كند و يا سند و نوشته‌اي‌ را كه‌ مال‌ خود اوست‌ و يا سپرده‌ به‌ اوست‌، به‌ وي‌ بدهد، به‌ حبس‌ از دو ماه‌ تا دو سال‌ محكوم‌ خواهد شد» (نيز نك: همان‌، مادة ۱۱۳). 
در مادة ۶۱ از همان‌ قانون‌، اكراه‌ از سوي‌ مأموران‌ دولتى‌ مورد توجه‌ قرار گرفته‌، و چنين‌ مقرر شده‌ است‌ كه‌ «هر يك‌ از صاحب‌ منصبان‌ و مستخدمين‌ و مأمورين‌ دولتى‌ كه‌ به‌ مناسبت‌ وظيفه‌ و شغل‌ خود به‌ جبر و قهر مال‌ منقول‌ كسى‌ را بخرد، يا بدون‌ حق‌ بر آن‌ مسلط شود، يا مالك‌ را اكراه‌ به‌ فروش‌ به‌ كس‌ ديگر كند…» به‌ مجازاتهاي‌ تعيين‌ شده‌ در همين‌ ماده‌، محكوم‌ خواهد شد (براي‌ بررسيهاي‌ تطبيقى‌ در حقوق‌ جزا، نك: بهنسى‌، ۲۳۳ به‌ بعد؛ عوده‌، ۱/ ۵۶۳ به‌ بعد). 
  • بازدید : 33 views
  • بدون نظر
این فایل در ۱۵۰صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

درصحنه اجتماع ، اشتباه همواره یک عذر محسوب نمی شود . و اشخاص نمی توانند بدین بهانه ، خود را از مسئولیت ها  و آثار اجتماعی آن رها سازند ،گاه شدت اثر اشتباه آن چنان  بالاست که خردمندان جامعه از مکافات  به اشتباه افتاده، چشم پوشی نمی کنند، هرچند گاه آنچنان ضعیف است که جای ملامت نیز نمی گذراند. 
اشتباه در علم حقوق، باحفظ مفهوم عرفی خود چهره های گوناگون دارد . در روابط قرارداری ، گاه یک طرف یا هر دو طرف به علت تصور نابجایی که از حقیقت در ذهن خود پروارنده ، دچار اشتباه می شوند ، یکی خود را به اشتباه متعهد می داند ، دیگری به اشتباه کالای فروشی را به قصد هبه می پذیرد و سومی بدین پندار که با هنرمندی زبردست روبروست ، اثر عادی وی را بجای یک شاهکار هنری خریداری می کند .
موضوع این رساله اشتباه در موضوع عقد می باشد که با اکثریت آراء شورای پژوهشی دانشکده الهیات و معارف اسلامی تهران واحد شمال دانشکده آزاد اسلامی  به تصویب رسید . 
ب ـ  هدف تحقیق: 
نویسندگان حقوق در تفسیر اشتباه وتأثیر آن در قراردادها اتفاق نظر ندارند وتعابیر آنان مختلف و گاه متضاد است . وجود همین اختلاف نظرها دربارۀ اشتباه وتأثیر آن در قراردادها وروشن نبودن مفهوم اشتباهات مؤثر ، مثل مفهوم موضوع معامله در قانون گویا نبوده ونیاز به بررسی و دقت دارد وبه همین خاطر باید روشن ساخت که آیا منظور اشتباه در هویت موضوع عقد است یا در جنس موضوع یا آنکه اوصاف جوهری موضوع را نیز در بر می  گیرد و یا اینکه آیا اشتباه مؤثر عقد را باطل می سازد یا غیر نافذ ؟ در قانون مدنی ایران تمییز اشتباه های مؤثر در صحت عقود ، اشتباه های موجب خیار فسخ بسیار دشواراست . 
در صورتیکه اشتباه قصد و رضا را از بین نبرد و درزمرۀ خیارات نباشد در عقد تأثیری ندارد و یا بحث اشتباه در قانون از جمله اشتباهاتی است که باید آنرا در عقد بی تأثیر دانست . 
اما اگر اشتباه در قانون به اشتباه های مؤثر در عقد منتهی شود، نه به واسطه اشتباه در قانون ،بلکه به این دلیل که اشتباهی که روی داده به حکم قانون در عقد مؤثر است، بر صحت عقد تأثیر
می گذارد و چنین مسائل و پرسش هایی اساس این نوشتار را تشکیل می دهد . اساسی و بنیادی بودن این گونه مباحث درسیر اندیشۀ فقهی ـ اجتماعی بیانگر این است که عقود و معاملات از جمله احکامی است که نقش بسزایی در چگونگی روابط انسانها با یکدیگر ایفا می کند تا ازتضییع حقوق جلوگیری شود . 
 
ج ـ روش تحقیق: 
دراین تحقیق از روش کتابخانه ای استفاده شده و از منابع موجود در کتابخانه های مجلس شورای اسلامی ، ملی ،مدرسه عالی شهید مطهری و کتابخانه دانشکده بهره لازم را برده ام .
– تعریف و تقسیم بندی اشتباه
۱-۱-۱- تعریف اشتباه و تفاوت آن با واژه های مشابه :
۱-۱-۱-۱- تعریف اشتباه :
۱-۱-۱-۱-۱- تعریف اشتباه در لغت :
در اصطلاح لغوی ، اشتباه از «شبه» به معنای مانند شدن یا چیزی را به جای چیز دیگر گرفتن  و یا کاری را به غلط انجام دادن است.
۱-۱-۱-۱-۲- تعریف اشتباه در اصطلاح علم حقوق دانان :
در اصطلاح حقوق دانان اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع از امری به طوری که آنچه را واقعی می پندارد غیر واقعی است و آنچه غیر واقعی است، حقیقت می پندارد. 
۱- یکی از حقوقدانان فرانسوی در تعریف اشتباه این چنین بیان کرده است : اشتباه ، نمایش نادرست حقیقت است . 
۲- یکی از فقهاءی امامیه در تعریف اشتباه این چنین بیان کرده است : اشتباه عبارتست از مطابق نبودن اراده ظاهری با اراده باطنی. 
۳- یکی از فقهاءی اهل سنت در تعریف اشتباه این چنین بیان کرده است : در اشتباه، انگیزه و دافعی که موجب قبول تعهد طرف به اشتباه افتاده شده با  آنچه که در خارج است ، متفاوت است. 
 
۱-۱-۱-۲- تفاوت اشتباه با مفاهیم مشابه :
۱-۱-۱-۲-۱- تفاوت اشتباه با خطا :
خطا در لغت به معنای نادرست،  گناه غیر عمد  واشتباه  آمده است.
خطا در صورتی که مقابل عمد باشد ، عبارتست از وصف عملی که فاعل آن دارای قوه تمییز بوده و به علت غفلت یا نسیان یا جهل و بی مبالاتی و عدم احتیاط عملی را بر خلاف موازین اخلاق (خطای اخلاقی) یا قانون، مرتکب می شود.
فاعل عمل خطائی بر عکس فاعل عمل عمدی قصد نتیجه ندارد. 
پس بنابر آنچه گفته شد خطا دارایی معنایی اعم از اشتباه است. و خطا محصول اشتباه است و یکی از علتهای خطا، اشتباه می باشد.
۱-۱-۱-۲-۲- تفاوت اشتباه با جهل :
جهل در لغت به معنای نادانی و نادان بودن است.  
جهل در مقابل علم است و به دوقسم جهل مرکب و جهل بسیط تقسیم می شود .
جهل بسیط عبارتست از عدم آگاهی  و نداشتن هیچ گونه صورت ذهنی از امری و جهل مرکب آن است که انسان یک تصور ذهنی از امری دارد و آن تصور خلاف واقع باشد با این تفصیل به سادگی می توان تشخیص داد که مراد از اشتباه همان جهل مرکب است ، زیرا ، جهل مرکب و اشتباه هر دو آگاهی و علم به امری بر خلاف حقیقت است . بنابراین هر اشتباهی مبتنی بر جهل است ولی هر جهلی ضرورتاً در بردارنده اشتباه نیست.
 
۱-۱-۱-۲-۳- تفاوت اشتباه با سهو :
سهو در لغت به معنای فراموش کردن ، خطا کردن و خبط کردن آمده است. 
سهو اشتباهی است ناشی از غفلت  یا فراموشی ، به طوری که با کوچکترین یادآوری شخص آگاه می گردد . بنابراین هر سهوی اشتباه است ولی هر اشتباهی سهونیست زیرا اشتباه تصور خلاف واقع از چیزی است ، خواه به کوچکترین چیز آگاه گردد خواه نه.  یعنی از لحاظ منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق میان این دو مفهوم حاکم است.
۱-۱-۲- تقسیم بندی اشتباه :
۱-۱-۲-۱- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار متعلق آن :
۱-۱-۲-۱-۱- اشتباه موضوعی :
این نوع اشتباه در مورد واقعیتهای خارجی است و به عبارتی از این نوع اشتباه فرد در خصوص متعلق حکم قانون، دچار تصور خلاف واقع می گردد و در حالی که از اصل حکم قانونی مطلع 
است ، در این موضوع که آیا مورد پیش آمده همان متعلق حکم است یا نه، دچار جهل یا تردید 
می باشد.  مانند این که شخص در یک مهمانی مایعی را که نمی داند شراب و مسکر است می نوشد. در حالی که واقعاً آن مایع شراب بوده و شخص هم ازاینکه شارع اسلام شرب خمر را حرام کرده اطلاع دارد.
در فقه اسلام ازاشتباه موضوعی تحت عنوان شبهه موضوعی بحث می کنند مثال حقوقی مطلب آن است که شخص گلدانی را به تصور اینکه عتیقه است ؛ می خرد و حال آن که گلدان مزبور ساختۀ زمان حاضر است، اشتباه موضوعی در واقع اشتباه در موضوعات است.(در مقابل اشتباه در احکام قانون)
 
  • بازدید : 38 views
  • بدون نظر
این فایل در ۱۲صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

) تعريف عرف و عناصر آن در قانون در مقدمه كتاب هاى حقوقى، «عرف و عادت» را يكى از منابع حقوق شمرده اند و ماده ۳ قانون آيين دادرسى مدنى تصريح مى كند: 
چنان كه قانون، كامل يا صريح نبوده و يا در قضيه مطروحه اصلاً قانونى وجود نداشته باشد، دادگاه ها بايد موافق روح و مفاد قوانين موضوعه كشورى و «عرف و عادت مسلّم» آن قضيه را حلّ و فصل نمايند. 
با وجود اين، قانون تعريفى از عرف عرضه نمى كند. ليكن علماى حقوق در نوشته هاى خود، عرف را تعريف نموده اند كه به برخى از آن ها اشاره مى كنيم: 
عرف در لغت به معناى معرفت و شناسايى است، و پس از آن به معناى چيزى كه در ذهن شناخته شده و مأنوس و مقبول خردمندان به كار رفته است.(۲۴) 
برخى ديگر از نويسندگان آثار حقوقى معتقدند : 
عرف قاعده اى است كه به تدريج و خود به خود در ميان همه مردم يا گروهى از آنان به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.(۲۵) 
با توجّه به تعريف هاى يادشده كه برخى از آن ها خالى از اشكال نيست،(۲۶) مى توان اركان و عناصر عرف را چنين بيان كرد: 
۱ – عنصر مادى: براى ايجاد عرف لازم است كه عادتى در نتيجه تكرار و به مدّت طولانى بين همه مردم يا گروهى از آنان رايج و مرسوم شده باشد. 
۲ – عنصر روانى: عادتى مى تواند عرف تلقّى شود كه افراد به آن انس شديد گرفته باشند و به اعتقاد كسانى كه آن را رعايت مى كنند، الزام آور باشد. 
لازم به يادآورى است كه در قانون مدنى ايران و به تبع آن در كتاب ها و آثار حقوقى، غالباً عرف و عادت با هم به كار برده شده است، و به نظر مى رسد كه اين دو را مترادف دانسته اند.(۲۷) بنابراين، از نظر قانون، صرف عادتى كه با تكرار بين مردم رايج و مرسوم شده و الزام آور شود، «عرف» و يا «عرف و عادت» ناميده مى شود، و لزوماً ملاك پذيرش و الزام آور بودن آن، مقبوليّت از سوى خردمندان و موافق عقل و ذوق سليم نمى باشد. 
ب ) تعريف عرف و اركان آن در حقوق اسلامى (فقه) دانش مندان اسلامى براى عرف تعريف هاى گوناگون و مختلفى ارائه نموده اند كه به اختصار برخى از آن ها را از نظر مى گذرانيم. 
ابوحامد محمّد غزالى در تعريف عرف چنين آورده است: 
عادت و عرف آن روشى است كه به كمك عقل در نفوس رسوخ يافته و طبايع سالم آن را مورد پذيرش قرار دادند.(۲۸) 
برخى ديگر از دانش مندان اسلامى، مانند ابوحامد محمد غزالى، گواهى عقول و پذيرش طبايع سليم را – كه از امور ثابت اند – در تعريف عرف اخذ نموده اند. لازمه اين تعريف ها اين است كه عرف نيز امر ثابت و واحدى در هر زمان و مكان باشد؛ پس تعريف عرف با لحاظ عقل و ذوق سليم و مانند آن جامع و مانع نيست.(۲۹) 
عده اى از انديش مندان اسلامى تعريف جامع ترى از عرف ارائه نموده اند؛ مثلاً استاد شيخ محمد رضا مظفر مى گويد: «عرف يا سيره در اصطلاح عبارت است از استمرار بناى عملى مردم بر انجام يا ترك يك فعل.»(۳۰) در اين تعريف عقل سليم و پذيرش خردمندان تأثيرى در تحقق عرف ندارد. لازم به يادآورى است كه در فقه اسلامى «عرف» و «عادت» و «سيره» به يك معنا به كار رفته، همان گونه كه در كلام برخى از انديش مندان، مانند ابوحامد غزالى و استاد شيخ محمد رضا مظفر، تصريح شده است. البته برخى گفته اند كه عرف، نوعى از عادت است و عادت معنايى است داراى عنصر تكرار و بدون رابطه تلازم عقلى، كه طرح آن در اين جا لازم نيست. ضمناً در فقه و اصول، عرف و سيره بيش از عادت به كار برده شده است. به نظر انديش مندان فقه اسلامى عناصر عرف عبارت اند از: 
الف) عمل معين؛ 
ب ) تكرار آن عمل از سوى همه مردم يا بيش تر آنان؛ 
ج ) ارادى بودن آن عمل نه غريزى بودن آن (۳۱). 
بنابراين، عرف و يا سيره به معناى اعم از ديدگاه فقه (حقوق اسلامى) عبارت است از: روشى كه همه مردم يا گروهى از آنان، در نتيجه تكرار بدان خو گرفته اند و آن را عادت و شيوه خود ساخته باشند. 
در نتيجه مى توان گفت بين تعريف عرف از نظر قانون و حقوق دانان، و تعريفى كه برخى از انديش مندان اسلامى از عرف نموده اند، هماهنگى و نزديكى وجود دارد.
نقش عرف، فرهنگ، آداب و رسوم در قانون‏گذارى حكومت دينى تا چه اندازه است؟

 

آشنايى با نقش «عرف» در فقه و حقوق اسلامى و در قانون‏گذارى حكومت دينى، نياز به تعريف عرف، آگاهى از اقسام آن، معيار و ملاك اعتبار و حدود و شرايط آن دارد.

تعريف عرف:
براى «عرف» معانى و تعاريف مختلفى ارائه شده است. يكى از آنها عبارت است از: «ما تعارفه الناس و ساروا عليه من قولٍ او فعل او ترك و يسمى العادة»؛ ر.ك: منصورى، خليل رضا، دراسة موضوعية حول نظريةالعرف و دورها فى عمليةالاستنباط، ص ۵۱٫ يعنى، «عرف» چيزى است كه مردم آن را متعارف نموده و بر اساس آن سير كرده‏اند؛ چه از سنخ گفتار باشد يا كردار، انجام عمل باشد يا ترك آن و آن را «عادت» نيز ناميده‏اند.
البته بين عادت و عرف، تفاوت هايى نيز وجود دارد كه در اين مختصر مجال ذكر آن نيست. ر.ك: همان، ص ۵۲ – ۵۴، نيز: محمدى، ابوالحسن، مبانى استنباط حقوق اسلامى يا اصول فقه، ص ۲۵۱٫
مؤلفه‏ها و عناصر زير در پيدايش عرف نقش اساسى دارد:
۱٫ عمل معينى باشد (عمل به معناى اعم كه شامل گفتار و كردار و انجام و ترك است)،
۲٫ تكرار عمل،
۳٫ عموميت،
۴٫ ارادى بودن، نه فطرى و غريزى.

اقسام عرف:
«عرف» داراى اقسام مختلفى است؛ از جمله: عرف عام و عرف خاص، عرف صحيح و عرف فاسد، عرف ناشى از نياز و عرف نامبتنى بر نياز، عرف آمره، عرف لفظى و عرف عملى و … بررسى تفصيلى هر يك از اقسام يادشده از گستره اين نوشتار خارج است و علاقه‏مندان مى‏توانند به منابع مربوط مراجعه كنند. براى آگاهى بيشتر ر.ك: جبار گلباغى ماسوله، سيدعلى، درآمدى بر عرف.

جايگاه عرف در فقه و حقوق اسلامى‏
منابع كشف و استنباط احكام و حقوق دينى در اسلام، به دو دسته كلى تقسيم مى‏شود:
۱٫ منابع اوليه: منظور از «منابع اوليه» امورى است كه يا ذاتاً از اعتبار و حجيت برخوردار است؛ مانند «عقل» و يا شارع مستقيماً آنها را حجت قرار داده است؛ از قبيل «كتاب» و «سنت».
۲٫ منابع ثانوى: منابع ثانويه امورى است كه اعتبار و حجيت آنها تبعى است و بازگشت به يكى از منابع اوليه مى‏كند. از اين جمله است: اجماع (اتفاق نظر فقيهان)، شهرت (توافق نسبى)، سيره مسلمين، بناى عقلا (عرف). در مورد وجه حجيت عرف يا ملاك اعتبار آن، همه فقيهان معتقدند: عرف به خودى خود حجت و معتبر نيست؛ بلكه اعتبار آن ناشى از امر ديگرى است، اما در اينكه آن امر ديگر چيست، دو ديدگاه متفاوت وجود دارد:
يك. برخى برآنند كه بازگشت عرف به سنت است و در اين صورت آنچه اصالت دارد، نظر شارع است. بنابراين عرف زمانى «حجت» خواهد بود كه به امضاى شارع برسد؛ ليكن براى «عرف عام» كه در ديدگاه و منظر شارع بوده است، سكوت و مخالفت نكردن شارع كافى است. بنابراين عرف يا بناى عقلا در صورتى معتبر و قابل استناد است كه مورد مخالفت مستقيم يا غيرمستقيم شارع، قرار نگرفته باشد. در اين زمينه قيود و شرايطى نيز ذكر شده و در پاره‏اى از ويژگى‏ها نيز اختلاف نظرهايى است كه بررسى تفصيلى آنها از حوصله اين مختصر خارج است.
دو. گروهى بازگشت عرف يا سيره و بناى عقلا را به عقل مى‏دانند؛ به عبارت ديگر انسان داراى دو بعد اساسى است:

۱٫ بعد عواطف، احساسات، گرايش‏ها و تمايلات؛ 
اين بخش از وجود انسان انگيزاننده به سوى كنش‏هاى التذاذى، عشق، نفرت و … است.

۲٫ بعد ادراك و تعقّل؛ 
اين بخش از وجود انسان، تنظيم كننده رفتارهاى تدبيرى است. البته اين دو حوزه، كاملاً از هم بيگانه نبوده و با يكديگر تعامل دارند.
در اين نگاه، عرف از اين رو كه داراى قوه عاقله است، داراى فعاليت‏هاى عقلانى است و بنا و سيره عقلا، ناشى از ادراكات عقلى او است و چون عقل حجت و منبع معتبر است، بنابراين عرف و بناى عقلا داراى منشأ عقلى است. از طرف ديگر بر اساس قاعده ملازمه بين حكم «عقل و شرع»، اين گونه امور نيز از اعتبار و حجيت برخوردار مى‏شوند. بر اساس اين انگاره حجيت سيره عقلا، از باب ملازمه حكم «عقل و شرع» است. بنابراين:
اولاً اگر فعلى برآمده از بخش عاطفى و احساسى وجود انسان بوده و به تدريج به صورت عرف و عادت درآيد و ناشى از عقل نباشد، داراى اعتبار نيست.
ثانياً اگر شارع، چيزى از بنائات عقلايى – مانند رباى قرضى و يا معاملاتى – را رد و انكار كند، انكار او كشف از عدم حجيت آن به نحو سالبه به انتفاى موضوع مى‏كند؛ يعنى، ثابت مى‏كند كه روش و بناى ياد شده، اساساً مبتنى بر خردورزى و خردمندى نبوده و فاقد پشتوانه عقلى است.
اكنون درصدد تطبيق و ارزش‏داورى درباره دو انگاره ياد شده و تفاوت‏هايى كه با يكديگر دارند، نيستيم. همچنين نمى‏توان در اين نوشتار مختصر همه شرايط اعتبار عرف را – بر اساس هر يك از رويكردهاى ياد شده – برشمرد؛ ليكن وجه مشترك دو ديدگاه اين است كه:
۱٫ عرف و بناى عقلا فى‏الجمله مورد توجّه و اعتبار است.
۲٫ اعتبار عرف و بناى عقلا ذاتى نيست؛ بلكه بازگشت به منابع ديگرى مى‏كند. از اين رو ضوابط و دايره اهميت و اعتبار آن، تابع منشأ اصلى اعتبارش مى‏باشد.
۳٫ هرگاه عرفى برخلاف حكم عقل يا شرع شكل بگيرد، به كلى از درجه اعتبار ساقط است و نمى‏توان به آن استناد كرد.
بنابراين در قانون‏گذارى جامعه اسلامى، مى‏توان به عرف استناد جست؛ ولى استناد به آن داراى ضوابط و حدودى است كه در منابع تفصيلى فقهى و حقوقى مورد بحث است.
پاره‏اى از مواردى كه مى‏توان عرف را در آن ملاك قرارداد، عبارت است از:
يك. دلالت الفاظ، عبارات و مفاهيم؛ به عبارت ديگر براى كشف معانى مورد نظر شارع، از الفاظ و جملاتى كه در بردارنده حكمى فقهى و يا حقوقى است، مرجع نخستين فهم و درك «عرف» است.
اين مسأله اصول و قواعدى را در زبان‏شناسى دينى در پى آورده است كه از آنها، به اصول و قواعد لفظى تعبير مى‏شود. اهم اين اصول عبارت است از: اصالة الظهور، اصالة العموم، اصالة الاطلاق و اصالة الحقيقة.
دو. در قوانين قضايى و آيين دادرسى نيز عرف به عنوان يك منبع مورد استناد قرار مى‏گيرد و افزون بر اصل عدم، عرف نيز يكى از راه‏هاى تشخيص منكر از مدعى است. براى آگاهى بيشتر ر.ك: عميد زنجانى، عباسعلى، فقه سياسى اسلام، ج ۲، ص ۲۱۹؛ و نيز: شرح اللمعة الدمشقيه، ج ۵، ص ۳۷۶٫
سه. در مورد شرايط عقود نيز عرف به عنوان يك منبع حقوقى مورد استناد است. فقيهان شرايطى را كه به طور معمول در قراردادها منظور مى‏شود، به عنوان شرايط مبنى عليه قراردادها معتبر مى‏دانند.
چهار. تشخيص موضوعات عناوين ثانويه (مانند ضرورت، اهم و مهم، ضرر، حرج و …) مجال وسيعى را براى نقش عرف در قانون‏گذارى مى‏گشايد.
  • بازدید : 59 views
  • بدون نظر

پديداري و پايداري فقه هزار و چهارصد ساله

دکتر محمد صدری

۱۶۴ صفحه

پديداري و پايداري فقه هزار و چهارصد ساله

دکتر محمد صدری

 

گفتار نخست

خاستگاه فقه

بخش نخست: تعاريف فقه و حكم شرعي

بخش دوم: منابع و خاستگاه فقه

بخش سوم: توسعه منابع و شكل گيري اصول فقه

بخش چهارم: مكاتب فقهي و اصولي اهل سنت

بخش پنجم: فقه شيعه درآمدي بر دگرگوني ها و دوران ها

گفتار دوم

فقه روايي

بخش نخست: فقه علوي

بخش دوم: فقه جعفري

بخش سوم: آغاز عصر غيبت (سده چهارم فقه هجري)


عتیقه زیرخاکی گنج