• بازدید : 83 views
  • بدون نظر
دانلود رایگان تقی معاملهرید اینترنتی تحقیق معمله-دانلود رایگن مقال معملهانلود رایگان پروژه معاملهدانلود ریگان سمینار مامله
این فایل در ۲صفحه قابل ویرایش تهی شده وبه موارد زیر می پردازد:
هرگاه در بیع برای خریدار شرط خیار شود، در تملیکی بودن عقد تردیدی نیست. بعد از ایجاب، مبیع از آن خریدار است؛ تنها او حق دارد مالکیت موجود را ظرف مدت معینی از بین ببرد و آن را به فروشنده بازگرداند

معامله با حق استرداد وسیله تملک است. مالک حق خود را به انتقال گیرنده تملک می کند و او را مالک عین و منافع می سازد،  منتها این حق را برای خویش محفوظ می دارد که ظرف مدت معینی معامله را بر هم زند و آنچه را که داده است باز ستاند. در فقه این اختلاف در بیع شرط مطرح شده است که آیا مبیع بعد از پایان مهلتی که فروشنده خیار فسخ دارد به خریدار منتقل می شود یا با وقوع بیع تملیک نیز انجام میشود و با استفاده از حق خیار دوباره به فروشنده باز می گردد؟ پاره از متقدمان احتمال نخست را برگزیده اند ولی متاخران بطور قاطع انتقال مالکیت را  همراه با عقد بیع پذیرفته اند و قانون مدنی نیز از آنان پیروی کرده است(مواد ۳۶۳ و ۳۶۴ )

اصطلاح« در معامله با حق استرداد ساخته نویستندگان قانون ثبت است. آنان بدین وسیله خواسته اند تا تمام معاملاتی را که اثر آنها تملیک مورد است و  تملیک کننده حق استرداد آن را برای خود محفوظ می دارد زیر یک عنوان بررسی کنند واحکام خود را محدود به « بیع شرط» نسازند، چنانکه در ماده ۳۳ قانون ثبت آمده است: « نسبت به املاکی که با شرط وکالت منتقل شده است و به طور کلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد قبل از تاریخ اجرای این قانون انتقال داده شده در صورتی  که مال مورد « معامله با حق استرداد» در تصرف شخص دیگری غیر از انتقال دهنده یا وارث او باشد انتقال گیرنده یا قائم مقام قانونی او برای وصول طلب خود بابت اصل وجه یا متفرعات، می تواند بر هر یک از انتقالدهنده یا وارث او و یا کسی که عین مورد معامله را متصرف است اقامه دعوی نماید و رجوع به هر یک مانع مراجعه به دیگری نخواهد بود. هرگاه به متصرف رجوع شده و حاصل از فروش ملک کفایت اصل و متفرعات را نکرد مدعی نمی تواند برای بقیه به انتقال دهنده رجوع کندو انتقال گیرنده می تواند در صورتیکه متصرف عالم به معامله اولیه بوده، برای بقیه طلب خود در حدود مدتی که مورد معامله در تصرف متصرف بوده به مشارالیه مراجعه  کند اعم از اینکه متصرف استیفای منفعت کرده یا نکرده باشد»

و در ماده ۳۴ اموال منقول را نیز تابع احکام مربوط به املاک میکند. (۱)

۱-دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین، جلد ۴ ، ص ۵۹۹

مبحث  پنجم در خیارات و احکام راجعه به آن (۱)

۱- رای وحدت رویه ۲۳- ۱۳۴۴/۷/۲۶ :  « … در موضوع اختلاف رویه حاصل میان شعبه اول و شعبه دوم دیوان عالی کشور راجع به استحقاق یا عدم استحقاق مطالبه اجور در مدت خیار از طرف  انتقال گیرنده در معامله  حق استرداد نظر به ماده (۳۴) اصلاحی قانون ثبت مصوب مرداد ماه ۱۳۱۰ که به موجب آن اصل وجه ثمن و اجور مال مورد معامله در مدت خیار متعلق حق انتقال گیرنده شناخته شده و نظر به ماده (۷۲۲) قانون آیین دادرسی مدنی که به موجب آن در صورتی  که مال مورد معامله در تصرف حق اجرت المثل گیرنده ندارد رای شعبه دوم نتیجتاً مورد تایید است…»

نظریه ۷/۴۷۸۰ ۱۳۷۷/۶/۱۲۴ . ح . ق : مواد قانون مدنی راجع به بیع از ماده (۳۳۸)  الی (۴۶۳) ، هیچ یک نوع مذهب را از موجبات فسخ معامله ذکر نکرده و به علاوه طبق اصل (۲۰) قانون اساسی  تمام افراد ملت ایران در مقابل قانون متساوی الحقوق هستند و قانونی که معامله با غیر مسلمان را منع کند نیز تاکنون به تصویب نرسیده است. بنابراین رسیدگیو صدور حکم به فسخ معامله در چنین دعوایی مستند قانونی ندارد.

فقره اول در خیارات

ماده ۳۹۶ خیارات از قرار ذیلند: (۱)

زیر نویس :

۱- رای اصراری ۱۲-۱۳۷۳/۲/۲۷ : بر دادنامه تجدید نظر خواسته اشکال وارد است زیرا درست است که در بند ۱۱ سند عادی مورخ ۱۳۶۸/۲/۲۲ متداعیین کلیه خسارات را از خود ساقط کرده اند لکن در بند ۱۴ سند مزبور  با قید جمله (چنانچه فروشنده  در دفترخانه حاضر نشد و یا به هر نحوی از انحاء از انجم معامله استنکاف ورزد بایستی علاوه بر استرداد فوری دریافتی معادل همان مبلغ  … به خریدار پرداخت نماید) برای وی جعل خیار شده استو به عبارت دیگر اسقاط خیارات در بند ۱۱ به نحو عام بوده و بند ۱۴ ذکر خاص بعد از عام و استثنا از کل به عنوان جعل خیار در فاصله بین  تاریخ بیع نامه مورخ ۱۳۶۸/۲/۲۲ و تاریخ و تنظیم سند در دفترخانه ۱۳۶۸/۳/۲۲ در مجلس واحد و قبل  از اجرا صیغه است و این استثنا منافاتی با کلیت مذکور در بند ۱۱ ندارد. بدیهی است با جعل و استفاده از این خیار و انصراف از معامله ولو بدون ادعای غبن (به هر نحوی از انحاء) و رد کل مبلغ دریافتی از ثمن معامله و معادل آن وسیله بایع به مشتری اساس بیع منهدم می شود و این معنی با جعل و تعیین وجه التزان برای تحکیم بیع که اساس استدلال دادگاه  صادر کننده رای تجدید نظر خواسته است متفاوت است و مستفاد از فتوای حضرت آیت الله العظمی گلپایگانی رضوان الله علیه در پاسخ استفتایی که از معظم له در مورد شده است موید همین معنی است بنا به مراتب با توجه به بند ۱۴ سند عادی فوق اذکر و اینکه تجدید نظر خواه با استفاده از خیار مزبور انصراف خود را از معامله اعلام و از تنظیم سند رسمی خودداری کرده است معامله موضوع سند مورخ ۱۳۶۸/۲/۲۲ فسخ شده تلقی و رای دادگاه که مغایر مطالب مذکور در بالا است نقض می شود. نظریه ۷/۲۳۵۴ ۱۳۷۹/۴/۱۶ . ح .ق : معمولا در اسناد رسمی مربوط به معاملات قطعی ، اسقاط کافه خیارات قید می شود و طرفین آن را امضا می کنند، اگر سندی دارای چنین عبارتی باشد و طرفین آن را امضا کرده باشند کلیه خیارات من جمله خیار مجلس ساقط خواهد بود. در صورتی که چنین عبارتی قید نشده باشد، چون خیار مجلس تا زمانی است  که متعاملین از هم جدا نشده اند با خروج خریدار از دفترخانه و ترک آن محل افتراق  حاصل گردیده است خیار مجلس ساقط است

ادامه ماده ۳۹۶ انواع معاملات با حق استرداد

۱- خیار مجلس .

۲- خیار حیوان

۳- خیار شرط

۴- خیار تاخیر ثمن

۵- خیار رویت و تخلف وصف

۶- خیار غبن

۷- خیار عیب

۸- خیار تدلیس

۹- خیار تبعض صفقه

۱۰- خیار تخلف شرط

اول در خیار مجلس

ماده ۳۹۷- هر یک از متبایعین بعد  از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده اند اختیار فسخ معامله را دارند

  • بازدید : 43 views
  • بدون نظر
این فایل در ۶صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

تصويب قانون ثبت اسناد و املا‌ك در سال ۱۳۱۰ و همچنين آيين‌نامه اجرايي آن در سال ۱۳۱۷، بسياري از مفاهيم مربوط به ثبت اسناد و املا‌ك تعريف شد؛ اما در هيچ‌يك از مواد قانوني از خلا‌صه معامله تعريف مشخصي ارائه نگرديده و آنچه از مواد مختلف، به‌خصوص ماده ۲۶ قانون ثبت اسناد و املا‌ك و نيز مواد ۱۰۴ و ۱۲۲ آيين‌نامه قانون ثبت مستفاد مي‌شود اين است كه خلا‌صه معامله برگ مخصوصي است كه سردفتر اسناد رسمي هنگام انتقال تمام يا قسمتي از املا‌ك ثبت شده _چنانچه به صورت مشاع يا مفروز باشند
مسؤول اداره نيز به‌سرعت دستور ثبت آن را صادر مي‌كند تا پس از ثبت در دفتر انديكاتور حداكثر ظرف ۲۴ ساعت پس از وصول خلا‌صه معامله، توسط متصدي دفتر املا‌ك به ترتيب تاريخ در دفتر «ثبت خلا‌صه معاملا‌ت» ثبت شده و سپس برابر ثبت و صفحه ملك در دفتر املا‌ك ثبت گردد.(ماده ۱۰۴ آيين‌نامه قانون ثبت اسناد و املا‌ك)
و اما در تنظيم خلا‌صه معامله و ارسال و ثبت آن نكات زير بسيار حايز اهميت است:
۱- تمامي‌دفاتر اسناد رسمي بايد داراي دفتر «ثبت خلا‌صه معامله» باشند و سردفتر مكلّف به تنظيم و ارسال خلا‌صه معامله است.
۲- خلا‌صه معامله مخصوص متعاملا‌ن و اداره ثبت تنظيم شده و به ازاي هر ثبت و صفحه نوشته مي‌شود.در اين باره استفاده از كاربن و نظاير آن ممنوع است.
۳- چنانچه هريك از مشخصات مندرج در خلا‌صه معامله نياز به اصلا‌ح داشته باشد، بايد با ذكر توضيح و با مهر و امضاي سردفتر انجام شود.
۴- در صورتي كه معامله داراي حقوق انتفاعي همچون عمري باشد، بايد نسبت به ذكر آن در خلا‌صه معامله دقت شود.
۵- چنانچه مورد معامله در رهن يا بيع شرط باشد، لا‌زم است با رنگ قرمز ممهور به مهر«در بيع شرط مي‌باشد» گردد و در غير اين صورت نيز بايد از مهر« در بيع شرط نمي‌باشد» استفاده شود.(بند ۸۰ مجموعه بخشنامه‌هاي ثبتي)
۶- سردفتر بايد دقت داشته باشد كه چنانچه اسناد رسمي فسخ يا اقاله شوند، مفاد ماده ۶۹ قانون ثبت و ماده ۲۳ آيين‌نامه دفاتر اسناد رسمي رعايت گردد و در تنظيم اسناد قطعي و همچنين تنظيم خلا‌صه معامله به اسناد شرطي يا رهني و حتي بازداشت قبلي ملك توجه لا‌زم به عمل آيد تا از صدور اسناد معارض در آينده جلوگيري شود.(رأي شماره ۹ شوراي عالي ثبت)
۷- خلا‌صه معامله بايد از حيث امضاي متعاملا‌ن و سردفتر و دفتريار و مهر دفترخانه تكميل باشد.(بند۸۲ مجموعه بخشنامه‌هاي ثبتي)
۸- سردفتر بايد ظرف ۵ روز خلا‌صه معامله را ارسال نمايد و متصدي دفتر املا‌ك نيز به‌سرعت و حداكثر ظرف ۲۴ ساعت پس از وصول آن، نسبت به ثبت در دفتر املا‌ك اقدام كند.
۹- خلا‌صه معامله به صورت مستقيم و توسط كارمند دفترخانه به اداره ثبت ارسال شده و در قبال آن رسيد اخذ مي‌گردد.
۱۰- در صورتي كه باقي‌مانده ملك، مورد معامله واقع شود، سند مالكيت ضمن خلا‌صه معامله به اداره ثبت ارسال مي‌گردد (بند ۸۲ مجموعه بخشنامه‌هاي ثبتي) و نيز چنانچه معامله به وكالت صورت گرفته باشد، تصوير وكالت‌نامه براي ضبط در پرونده ثبتي به ضميمه ارسال مي‌شود.
۱۱- ثبت خلا‌صه معامله در دفتر املا‌ك بايد به ترتيب تاريخ باشد و در اين ميان چنانچه در يك تاريخ نسبت به يك پلا‌ك معامله قطعي و رهني و رهن متمم صورت گرفته باشد، رعايت ترتيب ثبت خلا‌صه معامله با توجه به شماره اسناد تنظيمي الزامي‌است.
۱۲- در هنگام ثبت در دفتر املا‌ك چنانچه انتقال راجع به تمام يا قسمتي از ملك مفروز يا مشاع باشد، متصدي دفتر املا‌ك ملزم به ذكر خروجي در زير ثبت ملك يا در ستون ملا‌حظات (با مركب قرمز) است.(بند ۲ ماده ۱۰۴ آيين‌نامه قانون ثبت اسناد) در حال حاضر، به دليل حجم فراوان معاملا‌ت، دفاتر اسناد رسمي بسياري از اين نكات را رعايت نكرده و يا در اجراي آن تسامح مي‌نمايند و از سوي ديگر قوانين ثبتي در مواردي نيز مجازات‌هايي را پيش‌بيني نموده است.

به عنوان نمونه، سران دفاتر در صورت تأخير در ارسال خلا‌صه معاملا‌ت از ۵ تا ۵۰ هزار ريال جريمه مي‌شوند.(بند ب ماده ۲۹ آيين‌نامه‌هاي بند ۴ ماده ۶ و …قانون دفاتر اسناد رسمي و كانون سردفتران مصوب ۱۳۵۴)
همچنين چنانچه متصديان ثبت املا‌ك ظرف ۲۴ ساعت پس از وصول خلا‌صه معامله از دفترخانه آن را ثبت دفتر املا‌ك ننمايند و به عبارتي تأخير يا تسامح كنند، مستوجب تعقيب اداري و كيفر خواهند بود.(ماده ۱۰۴ آيين‌نامه قانون ثبت اسناد و املا‌ك)
اما اين پرسش پيش مي‌آيد كه آيا چنين مجازات‌هايي مي‌تواند تضميني براي اجراي صحيح مقررات در اين خصوص باشد؟
به نظر مي‌رسد در صورت اهمال در تنظيم و ارسال خلا‌صه معاملا‌ت بايد مجازات‌هاي شديدتري در نظر گرفته شود.از سوي ديگر متصديان دفاتر املا‌ك و نيز مسؤولا‌ن آنها بايد علا‌وه بر اين‌كه كيفرهاي انتظامي‌را تحمل كنند، مطابق ماده ۱۱ قانون مسؤوليت مدني مصوب ۱۳۳۹ خسارت‌هاي متضرران را نيز جبران نمايند.
كم نيستند پرونده‌هايي كه در دادگاه‌ها و نيز هيأت‌هاي نظارت مطرح مي‌باشند و ماه‌ها زمان لا‌زم است تا بتوان سهل‌انگاري سردفتر يا كارمندي را در اين رابطه جبران نمود.در اين زمينه لا‌زم به ذكر نيست كه وفق ماده ۲۲ قانون ثبت دولت تنها كسي را كه ملك به اسم او در دفتر املا‌ك به ثبت رسيده يا شخصي را كه ملك مزبور به او منتقل شده و اين انتقال نيز در دفتر املا‌ك ثبت شده باشد را مالك مي‌شناسد.

به اين ترتيب اهميت خلا‌صه معامله و ثبت آن در دفتر املا‌ك بيشتر روشن مي‌شود.از سوي ديگر حجم بسيار نقل و انتقالا‌ت املا‌ك و نيز ازدياد جرايم ناشي از جعل اسناد رسمي مي‌طلبد كه جذب و به‌كارگيري نيروهاي كارآمد در اين بخش افزايش يابد تا واحدهاي ثبتي بتوانند با دقت و سرعت بيشتري نسبت به ثبت خلا‌صه معاملا‌ت اقدام نمايند.
بي‌شك استفاده از تجربيات كشورهاي پيشرفته همانند كانادا و استراليا كه سند مالكيت در آنها يك جلدي (مانند سند خودرو) بوده و تمامي‌حدود و مشخصات اصلي و نقشه ملك و حتي عكس و تصوير مالك به صورت رايانه‌اي در سيستم مركزي ثبت شده و با هر نقل و انتقالي سند مالكيت جديد به نام خريدار تنظيم مي‌شود و يا بهره‌گيري از كارت‌هاي هوشمند در اين رابطه در برخي كشورها مي‌تواند بسيار سودمند باشد كه البته اين مهم، سرمايه‌گذاري فكري و مديريتي و حتي مالي بسيار زيادي را مي‌طلبد.
  • بازدید : 49 views
  • بدون نظر
این فایل در ۱۹۳صفحه قابل ویرایش تهیه شده وشامل موارد زیر است:

معیار در اعمال حقوقی مدیون این است که بدهکار با هدف اضرار به دین ، به کار ارادی دست زند که باعث تهیدسی یا افزایش اعسار او شود یا اموال خود را پنهان کند و دوراز دسترس طلبکارها نماید .
شرایطی برای اثبات این نوع معاملات بیان خواهد شد از جمله احراز طلب مسلم وقابل مطالبه بودن ،تقدم طلب بر معامله ، قصد فرار از دین و … 
طلبکار دعوی رابه نام خود طرح می کند و سایر طلبکاران باید به عنوان ثالث وارد شوند . در صورتی که عین درمال طرف قرارداد باشد طلبکار مطالبه می کند ، اگر نباشد طلبکار خسارت می گیرد و اگر طلبی باشد که بدهکار از آن صرفنظر کرده است ، طلبکار معادل آن را می گیرد . همچنین طرف قرارداد می تواند پس از استیفای طلب بدهکار اگر مقداری باقی بماند آن را مطالبه کند و به میزان خسارتی که بر او وارد شده نیز می تواند به بدهکار رجوع کند .
(مـاده ۲۱۸ سـابق : هرگـاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست )
تا قبل از حذف ماده ۲۱۸ سابق ،معاملات به قصد فرار از دین (غیرنافذ ) بودند ، اما با حذف ماده مذکور وضعیت حقوقی این معاملات دچار ابهام وتردید گردیده ، با توجه به قانون منع توقیف اشخاص در قبال تعهدات مالی مصوب ۱۳۵۲ اشخاص بدهکار به موجب آن براساس قاعده(المفلس فی امان ا…)درقبال بدهی خود بازداشت نمی شوند این قانون زمینه انجام معاملات به قصد فرار از دین را مساعد تر نموده وموجب تحریک افراد شیاد و فرصت طلب در عدم پرداخت دین گردید .
((ماده ۲۱۸ جدید قانون مدنی : هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است ))
((ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی : هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده ، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی اوصادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت ))
این مواد نیز دچار مشکلات و ابهامات قانونی می باشند که در این پایان نامه به بررسی آنها می پردازیم .
برای تعیین وضعیت حقوقی این معاملات لازم است ، مبنای حکم ماده ۲۱۸ سابق را تعیین کنیم سپس بر اساس آن در خصوص وضعیت فعلی این  معاملات نظر دهیم ، تا با ارائه نظری مستدل و قوی اختلاف نظرهای موجود مرتفع گردد.

۱-۲اهداف تحقیق
قبل از اصلاحیه ماده ۲۱۸ جدید به تاریخ ۱۴/۸/۱۳۷۰ همانطور که گفته شد ماده مذکور به این شکل  بود که : (هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست ) معامله صوری ومعامله به قصد فرار از دین درقوانین ما تعریف نشده است ، حقوقدانان در تعریف معامله صوری می گویند : (معامله صوری ، معامله ای است که طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله را نداشته باشند ) (لنگرودی ،۱۳۵۸ ،ص ۶۶۶)
درتعریف معامله به قصد فرار از دین نیز گفته شده است : (هر عمل حقوقی متقلبانه که منظور عامل آن فرار از پرداخت دین است) (همان ، ص ۴۹۶)
(معامله صوری فاقد قصد واراده جدی است و فقط صورت معامله را داراست . ) (کاتوزیان ، ۱۳۷۶ ، ص ۲۵۵)
(درحالیکه درمعامله به قصد فرار از دین ، قصدواقعی انتقال وجود دارد ولی با انگیزه فرار از دین . بنابراین دراین فرض ،معامله واجد ارکان صحت می باشد یعنی قصد انتقال واقعی وجود دارد منتها همانگونه که گفتیم با انگیزه فرار از دین می باشد که باتوجه به مجموعه قوانین موجود به ویژه قانون تجارت باید گفت که چنین معامله ای غیرنافذ است نه باطل .) (شهیدی ،۱۳۸۰،ص ۳۷۷)
در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ قید (صوری بودن ) اضافه شده ومعلوم نیست که قانونگذار ازعبارت (معامله به قصد فرار ازد ین به طور صوری ) چه چیز را اراده کرده است ، آیا به نظر او این دو یک مفهوم دارند ؟ آیا مقصود بیان حکم هر یک از این دو است به این معنی که هم معامله به قصد فرار از دین باطل است و هم معامله صوری ؟یا آنکه اجتماع هر دو قید لازم است و بدین ترتیب قانونگذار از ترکیب این دو اصطلاح ، یک مفهوم جدیدی را اراده کرده است .
(احتمالات مذکور ، ماده ۲۱۸ ق.م را درابهام جدی قرار داده است و از آن نمی توان جهت روشن نمودن وضع هر یک ازمعامله به قصد فرار از دین یا معامله صوری استفاده کرده به عقیده برخی ، ماده ۲۱۸ اصلاحی سبب اخلال در استنباط حکم به علت وجود مفهوم مخالف نامناسب شده است ، چرا که مفهوم مخالف آن این است که اگر معامله بدون وجود قصد فرار از دین به طوری صوری انجام شود ، معامله باطل نیست ، در حالی که در معامله صوری قصد انشاء وجود ندارد و بدیهی است که معامله صوری خواه با انگیزه فرار از دین یا بدون انگیزه به علت فقدان قصد باطل است .) (همان،ص ۳۵۵)
هدف ما بررسی این ماده قانونی که دچار تحولاتی شده ، بیان و( انشاءالله ) رفع مشکلات این ماده می باشد .

۱-۳ اهمیت موضوع و انگیزه انتخاب آن 
۱-۳-۱ اهمیتموضوع :
هنگامی که یک رابطه تعهد آمیز بین دو یاچند شخص برقرار می گردد، انجام تعهد مهمترین شاخص این رابطه است که در تعهدات مالی ازمحل اموال ودارایی شخص مدیون انجام می پذیرد ، آنچه که منبع تعهد پذیری وی دانسته شده ودر انعقاد معاملات عامل ایجاد اعتماد و اطمینان در طرف مقابل محسوب می شود دارایی های وی می باشد . اما برخی از بدهکاران باقصد فرار از دین اقدام به انتقال اموال خود به دیگری نموده و از این طریق نه تنها به تضییع حق طلبکار اقدام میکنند بلکه سلامت روابط حقوقی را نیز دچار تزلزل می نمایند.
۱-۳-۲ انگیزه انتخاب :
{ به عقیده برخی از حقوقدانان،قانونگذار با تدوین ماده ۲۱۸ مکرر به نحوی ماده ۲۱۸ ق.م سابق رااحیاء کرده است، چرا که از مفاد آن بر می آید که معامله به قصد فرار از دین ، اگر صوری نباشد نافذ است ، زیرا به موجب ماده فوق پس از صدور قرار توقیف، مدیون حق فروش اموالش را ندارد؛ مفهوم آن این است که پیش از صدور قرار توقیف حق فروش دارد. ) (کاتوزیان،۱۳۷۷،ص ۲۱۲)
(اما ماده ۲۱۸ مکرر نیز خالی از اشکال نیست .
اولاً : برخی از جملات آن زاید است مانند : ((…طلبکار به دادگاه دادخواست داده ودلایل اقامه نماید )) که به جای این جمله کافی بود نوشته می شد ، (اگر مدیون برای فرار از دین قصد انتقال اموال خود را …)  
ثانیاً : انتقال منحصر به فروش نیست .
ثالثاً : اقامه دلایل لازم نیست بلکه اقامه یک دلیل هم کافی است تا دعوایی را اثبات کند .
رابعاً : مقررات ماده ۲۱۸ مکرر ، یکی از مصادیق تأمین خواسته است که باعباراتی جامع تر در فصل ششم از قانون آئین دادرسی مدنی مقرر گردیده است . به این جهت نیازی به وضع آن در اینجا نبود .) (شهیدی ، همان،۱۳۸۰،ص ۳۵۶)
(به هرحال شایسته بود قانونگذار ، صرفاً موضع خود را در مورد معاملات به قصد فرار از دین به صورت شفاهی بیان می کرد و معامله صوری را به حال خود وا می گذاشت چرا که لزوم قصد از شرایط اساسی صحت معاملات می باشد وعدم ذکر آن اشکالی ایجاد نمی کرد.  (مرکز تحقیقات فقهی و حقوقی قوه قضائیه ، ۱۳۸۲،ص ۵۲)


۱-۴ سئوالات و فرضیه ها :
۱-۴-۱ سئوالات 
۱-مفهوم جهت معامله چیست و آیا با علت فرق می کند ؟این سئوال در دل خود سئوال دیگری را دارد و اینکه -آیا جهت مندرج در قانون مدنی ایران همان علت مندرج درقانون فرانسه است که به اشتباه ترجمه شده آن گونه که برخی ازحقوقدانان گفته اند یا آنکه جهت دارای ریشه فقهی است آن طور که برخی دیگرمعتقدند ؟-آیا جهت از مخترعات مقنن ایران می باشد ؟
۲- منظور از واژه نامشروع درقانون مدنی چیست؟در مورد جهت نامشروع نیز سئوالات ریز ودرشتی در ذهن ایجاد می شود از جمله :-آیا علم طرف قرارداد به جهت نامشروع در حکم به بطلان معامله کافی است یا آن گونه که ماده ۲۱۷ قانون مدنی مقرر داشته ، الزاماً بایستی جهت نامشروع درعقد تصریح شود ؟-می دانیم شرط فاسد مفسد عقد نیست مگر در موارد خاص ، امری که قانون مدنی نیز ازآن بهره برده است (بند سوم ازماده ۲۳۲ ق.م) حال این سئوال مطرح است که چگونه شرط قرارداد جهت نامشروع در عقد ، نمی تواند مبطل باشد ولی صرف تصریح آن در عقد بتواندآن راباطل کند ؟-آیا تصریح به جهت نامشروع در عقد با اتفاق طرفین درباره جهت نامشروع ملازمه دارد؟-آیا می شود با استناد به ظاهر ماده ۲۱۷ قانون مدنی ملتزم شد براینکه در صورت تبانی طرفین بر امرنامشروع عقد باطل نخواهد شد چون تصریح نشده است ؟-آیا می توان مبنای بطلان معامله به جهت نامشروع رااخلال در نظم عمومی و اخلاق حسنه قلمداد کرد ؟
۳-آیا جهت در فقه امامیه مورد شناسائی قرار گرفته است ؟ اگر چنین است در چه مباحث و ابوابی مطرح شده است ؟و سئوالات متعددی که پیرامون جهت و مشروعیت آن درفقه می توان مطرح کرد:-آیا می توان ملتزم شد که فقها عدم مشروعیت موضوع معامله را به بحث گذاشتند نه عدم مشروعیت جهت معامله را؟-آیا حرمت تکلیفی معامله دارای جهت نامشروع ، باحرمت وضعی ، ملازمه دارد ؟-آیا می توان به شکل یک قاعده کلی ملتزم شد براینکه درصورت وجود داعی و جهت نامشروع در معامله ، آن معامله باطل است یا خیر؟-چه دلایلی می توان بر حرمت وضعی معامله دارای جهت نامشروع اقامه کرد ؟ 
( همان منبع ،ص ۲۶)
۴- پس از حذف ماده ۲۱۸ ق م معاملات به قصد فرار از دین چه وضعیت و شرایطی را تا کنون پشت سر گذارده اند ؟ که با بررسی تحولات این ماده سئوالات فراوانی به ذهن خطور می کند از جمله : آیا مقررات خاص می توانند جای خود را به ماده محذوف ۲۱۸ دهند ؟ آوردن لفظ معامله صوری در ماده ۲۱۸ جدید چه مشکلاتی را ایجاد کرده است ؟ ماده ۲۱۸ مکرر توانسته است در مقابل بدهکار حیله گر بایستند و یا دچار ابهامات قانونی می باشد ؟شخص بدهکار در معاملات خود چه محدودیت هایی دارد ؟و …
۱-۴-۲ فرضیه ها 
فرضیه در مورد جهت معامله این است که ، جهت همان انگیزه و هدف اصلی است که شخص را به معامله وا می دارد و در هر فردی متفاوت از فرد دیگر است . مانند خرید خانه که ممکن است جهت آن ، استفاده شخصی ،اجاره دادن ، فروختن مجدد و … باشد .
جهت مورد نظر در قانون مدنی ایران جهت معامله (نه جهت تعهد) است که مشروعیت آن نیز از شرایط صحت معاملات می باشد .
و اما در مورد خود معامله به قصد فرار از دین فرضیه منتخب ماهمان نظریه دکتر کاتوزیان یعنی عدم قابلیت استناد این نوع معاملات می باشد ، که ایشان این را در مقابل نظریه عدم نفوذ به عنوان نظری کامل تر عنوان نموده اند و من این نظریه را به عنوان فرضیه منتخب خود قراردادم زیرا این نظریه علاوه بر رعایت قوانین حقوقی در مورد معامله به قصد فرار از دین ، از دیدگاه انصاف نیز وارد شده و سعی در این داشته تا قانون طرف قراردادی را که با حسن نیت به معامله ای تن داده به فراموشی نسپرد .

۱-۵ تعاریف واژه های کلیدی :
۱-۵-۱ جهت معامله :
هدفی که شخص به خاطر آن هدف ، خود را به نفع دیگری متعهد می سازد و یا به طور کلی معامله ای می کند (م ۲۱۷و۲۱۸ ق .م). جهت معاملاتی که در یک صنف هستند به حسب اشخاص و احوال هر شخصی فرق می کند برخلاف علت معامله که در تمام مصادیق یک صنف واحد است . ) (لنگرودی ، ص ۳۱۵)
جهت نامشروع موجب بطلان معامله است.  (ابن قدامه ،۱۳۶۷، ص ۲)
۱-۵-۲ معامله به قصد فرار از دین 
۱-۵-۲-۱ معامله : 
معنای لغوی – معامله از باب مفاعله واز ریشه مجرد (عمل) به معنای عمل کردن متقابل است) (عمید ، ۱۳۷۴، ص ۱۱۳۵)
(در اصطلاح (فقه) 
الف – معامله به معنی اعم عبارت است ازهر عملی که محتاج به قصد قربت نباشد بنابراین عقد صدقه (ماده۸۰۷ قانون مدنی) معامله نیست ولی غصب و عمل موجب ضمانات قهری و جرایم کبیره و صغیره جزء معامله به معنی اعم می باشند . معامله به این معنی در فقه بسیار نزدیک به اصطلاح معاملات مدنی در حقوق خارجی است. )(شهید اول  ص ۶)
(( ب-معامله به معنی خاص شامل عقود (مالی وغیرمالی مانند نکاح) و ایقاعات است 
ج- معامله به معنی اخص که شامل عقود مالی معوض است و شامل عقد نکاح نمی شود 
در اصطلاح(حقوق) :
الف- به معنی عقود معین و غیرمعین است (ماده ۴۶و۴۷ قانون ثبت )
ب- به معنی عقود وایقاعات : حمل معامله به این معنی در غیرقانون مدنی (که از اصطلاحات فقهی پیروی می کند)دشوار است و در خصوص هر دو مورد باید قرائن واوضاع واحوال و اصول کلی را درنظر گرفت . 
(تجارت) معامله در قانون تجارت در مفهوم وسیع به کار رفته است که مطابق بامفهوم معاملات مدنی است. 
۱-۵-۲-۱-۱ علت معامله :
هدف نوعی objective در یک صنف از معاملات را گویند مثلاً علت در عقد بیع از طرف بایع وصول به ثمن و از طرف مشتری وصول به مبیع است و علت در عقد هبه احسان واهب به متهب است .  (لنگرودی ،۱۳۵۸،ص ۳۱۵)
۱-۵-۲-۱-۲ نوع معامله :
عنوان هر یک ازمعاملات را تشکیل می دهد مانند بیع و رهن و اجاره ومضاربه .))  (لنگرودی،همان)
۱-۵-۲-۲ قصد : معنای لغوی – میانه راه رفتن به آهنگ کردن ، عزم .  (عمید ، همان ، ص۹۷۶)
اصطلاحی :
الف – مصمم شدن به انجام یک عمل حقوقی از قبیل اقرار به بیع و غیره خواه تصمیم گیرنده رضایت به اقدام خود داشته باشد خواه نداشته باشد مانند شخصی که از روی اکراه اقدام به اقرار یا اقدام به بیع می کند .
ب- خصوص قصد انشاء یعنی قصدی که یک موجود اعتباری را به وجود  می آورد بنابراین قصد اقرارکننده (ماده ۱۲۶۲ق.م: اقرار کننده باید بالغ وعاقل و قاصد و مختار باشد بنابراین اقرار صغیر و مجنون در حال دیوانگی و غیرقاصد و مکره مؤثر نیست)قصد انشاء نیست بلکه قصد اخبار است . قصد انشاء عنصر عمومی همه عقود و ایقاعات است . ))  (لنگرودی،همان،ص۴۱۲)
دکتر امامی هر چند به طور صریح متعرض معنای قصد نشده است ولی ازمجموع توضیحات ایشان می توان استنباط کرد که قصد مذکور در ماده ۲۱۸ سابق را در معنای جهت استعمال کرده اند.  (امامی ۱۳۷۶، ص ۲۲۷)
دکتر کاتوزیان که صراحتاً متعرض معنای قصد نشده است ولی در مجموع تعابیری همچون انگیزه فرار از دین و جهت برای آن به کار برده است . به طور مثال کلمه علت مذکور در ماده ۶۵ قانون مدنی را معادل قصد مذکور در ماده ۲۱۸ سابق دانسته است و آن را به معنای جهت می داند .  (کاتوزیان همان،ص ۲۵۷)
۱-۵-۲-۲-۱ قصد اضرار به دائن 
نیت مدیون دراعمال حقوقی که نتیجه آن ها به نحوی ازانحاء اضرار به بستانکار باشد .  (امامی ، همان، ص ۲۲۷)
۱-۵-۲-۳ دین : 
لغوی : وام ، قرض ، وام مدت دار ، دیون جمع دین . (عمید ، همان، ص۱۱۷۶ )
دینی یاتعهدی که موضوع آن پرداخت مبلغی وجه باشد . به نظر میرسد که دین در اینجا به معنای عام تری به کار رفته باشد و تقریباً معادل تعهد قرار بگیرد . البته اگر تعهد به نحوی باشد که برای متعهد له در اموال مدیون ، حق عینی ایجاد کند از قلمرو ماده ۲۱۸ سابق خارج می باشد . مثل حق راهن بر عین مرهونه ، که اگر عین مرهونه انتقال یابد این انتقال چون موجب اضرار بر مرتهن می باشد ، طبق ماده ۷۹۳ قانون مدنی نافذ نیست تا زمانی که راهن آن را اجازه دهد ولی اگر تعهد کلی وبه نحوی باشد که برای داین ایجاد حق عینی در اموال مدیون نکند ، معاملاتی که به قصد فرار از پرداخت چنین دیونی صورت می گرفت مشمول ماده ۲۱۸ سابق می شد واین به استناد ماده ۲۱۸ سابق می توانست معامله مذکور راتنفیذ یا رد کند .  (لنگرودی ، همان ، ص ۳۱۶)
۱-۵-۲-۳-۱ فراراز دین : (مدنی –فقه)
هر عمل حقوقی متقلبانه که منظور عامل آن فرار از دین باشد (۲۱۸ق.م) فقها این معامله را بی اثر دانسته اند  (نراقی ، ۱۲۹۴ق،ص ۸۸)

۱-۶ نتیجه گیری :
براساس آنچه که در فصل اول آورده شد چنین نتیچه می گیریم که : با حذف ماده ۲۱۸ سابق (هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست ) مشکلاتی ایجاد شد که راه را برای افراد شیاد و کلاهبردار باز کرد . برای رفع این مشکل ماده ۲۱۸ جدیدی (هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شود آن معامله باطل است ) به تصویب رسید که دارای معایبی بود از جمله آوردن قید صوری بودن معامله که معلوم نیست هدف قانونگذار از آوردن آن چه بوده است و پس از آن ۲۱۸ مکرر وارد قانون مدنی گردید که این مواد نیز دچار اشکالاتی است .
این ماده دارای اهمیت زیادی در یک رابطه تعهد آمیز می باشد و اجرای صحیح این ماده از تضییع حق طلبکار جلوگیری می کند . مفهوم و معنای معامله به قصد فرار از دین یعنی انجام یک عمل حقوقی متقلبانه به انگیزه فرار از تعهد که به صورت جداگانه به معانی تک تک کلمات آن پرداخته شده .

عتیقه زیرخاکی گنج